La procédure de sonnette d'alarme en droit belge des sociétés : la Cour de cassation précise l'obligation de répétition annuelle pour la société anonyme

Avant d'aborder l'arrêt lui-même, nous exposons brièvement ci-dessous ce qu'implique la procédure de la sonnette d'alarme et comment elle doit être appliquée dans les deux principales catégories de sociétés en droit belge des sociétés.

1.1 SA/NV

Dans la SA, la procédure de la sonnette d'alarme fonctionne comme suit (art. 7:228 du CSA) :

• la procédure doit être appliquée dès que l'actif net, calculé comme le montant total de l'actif diminué des provisions, des dettes et - sauf dans des cas exceptionnels à mentionner et à justifier dans l'annexe aux comptes annuels - des frais d'établissement et d'extension non amortis ainsi que des frais de recherche et de développement non amortis, devient inférieur à la moitié du capital;
• l'organe de gestion est alors tenu de convoquer l'assemblée générale dans les deux mois suivant le constat du déclencheur. Il importe de souligner que cette obligation ne se limite pas à l'établissement annuel des comptes annuels, mais naît à tout moment où l'organe de gestion constate (ou aurait dû constater) que le seuil est atteint – par exemple lors de l'établissement de comptes intérimaires;
• l'organe de gestion établit un rapport spécial destiné à l'assemblée générale, proposant des mesures visant à assurer la continuité de la société;
• l'assemblée générale décide de dissoudre la société ou d'adopter les mesures proposées.

La loi règle expressément ce qu'il advient lorsque la sonnette d'alarme est déclenchée pour la première fois, mais elle reste silencieuse quant à la suite si la société demeure sous ce premier seuil au cours du ou des exercices suivants. Elle n'exige expressément de répéter la procédure que lorsque l'actif net tombe sous un second seuil, plus bas, à savoir le quart du capital. Cela laissait subsister une véritable incertitude pour les sociétés demeurant entre les deux seuils pendant un deuxième exercice consécutif, poussant généralement les administrateurs à répéter la procédure par prudence.

C'est précisément sur ce point que l'arrêt de la Cour de cassation apporte une clarification. Pour une SA, elle a expressément indiqué que la répétition de la procédure de la sonnette d'alarme n'est pas obligatoire tant que l'actif net de la société demeure entre les deux seuils, que sa situation reste stable ou même se détériore, tant qu'il n'est pas tombé sous le second seuil, plus bas. Bien que l'arrêt concerne la procédure de la sonnette d'alarme visée à l'article 633 de l'ancien Code des sociétés (C. Soc.), elle s'applique selon nous mutatis mutandis aux dispositions pertinentes du CSA, le libellé étant substantiellement identique.

Dans cet arrêt, une société avait déclenché la procédure de la sonnette d'alarme pour la première fois en 2012, procédure que les administrateurs avaient dûment appliquée en décidant de poursuivre les activités. Après deux années supplémentaires déficitaires, la société a été déclarée en faillite. Le curateur a mis en cause la responsabilité des administrateurs pour ne pas avoir réappliqué la procédure au cours des années suivantes malgré la persistance de la mauvaise situation financière de la société. Le Tribunal de première instance a partiellement fait droit à cette demande, et la Cour d'appel a confirmé la responsabilité sur ce fondement. La Cour de cassation a toutefois cassé cette décision : « l'organe de gestion n'est pas tenu de répéter la procédure de la sonnette d'alarme chaque année, pour autant que l'assemblée générale ait été dûment convoquée à l'époque et ait décidé de poursuivre les activités ».

1.2 SRL/BV

Pour la SRL, la procédure de la sonnette d'alarme obéit à une logique similaire. Avec l'entrée en vigueur du CSA en 2019 et la suppression de la notion de capital pour ce type de société, le libellé de la procédure de la sonnette d'alarme a logiquement été adapté, et la procédure est désormais déclenchée lorsque l'une des conditions suivantes est remplie (art. 5:153 du CSA) :

• la procédure s'applique lorsque l'actif net, également calculé comme le montant total de l'actif diminué des provisions, des dettes et, sauf dans des cas exceptionnels à mentionner et à justifier dans l'annexe aux comptes annuels, des frais d'établissement et d'extension non amortis ainsi que des frais de recherche et de développement non amortis, est négatif ou menace de le devenir (le test de l'actif net) ; ou
• elle s'applique également lorsque l'organe de gestion constate que la société ne sera (vraisemblablement) plus en mesure de s'acquitter de ses dettes au cours des douze mois à venir (le test de liquidité).

L'arrêt de la Cour de cassation ne peut être purement et simplement transposé à la SRL, dès lors que le libellé de la disposition légale pertinente paraît déjà suffisamment clair sur ce point. L'article 5:153, § 4 du CSA prévoit expressément qu'aucune répétition de la procédure n'est requise au cours des douze premiers mois suivant la première procédure de la sonnette d'alarme. Il peut être déduit de cette disposition, a contrario, qu'une obligation de répéter la procédure chaque année naît effectivement par la suite.

Tout d'abord, cet arrêt constitue une bonne nouvelle : il apporte une clarté bienvenue sur une question qui laissait depuis longtemps la pratique dans l'incertitude. Cela étant, le message essentiel à l'attention de nos clients demeure inchangé : les administrateurs doivent garder quotidiennement un œil attentif sur la situation financière de leur société (ou de leur groupe). La prudence et la diligence ne constituent pas un exercice annuel, mais une discipline constante.

Ensuite, la loi continue d'exiger que la procédure de la sonnette d'alarme soit déclenchée chaque fois que ses conditions sont réunies, de sorte qu'un redressement suivi d'une rechute implique de recommencer le processus. Dans ce contexte, il se pourrait bien que les organes de gestion continuent à appliquer la procédure de manière périodique, par prudence, même lorsque cela n'est pas strictement requis.

Enfin, il convient d'ajouter que la procédure de la sonnette d'alarme ne relève pas d'une démarche purement interne : son application se reflète dans le rapport de gestion, lequel fait partie des comptes annuels publiés, en faisant ainsi une information publique pour les sociétés tenues de déposer leurs comptes annuels. Cela importe naturellement pour la manière dont une société est perçue par le monde extérieur, notamment par ses créanciers, investisseurs et partenaires commerciaux.