De alarmbelprocedure in het Belgisch vennootschapsrecht: het hof van cassatie verduidelijkt de vereiste van jaarlijkse herhaling voor de naamloze vennootschap

Vooraleer op het arrest zelf toe te lichten, zetten we hieronder kort uiteen wat de alarmbelprocedure inhoudt en hoe deze moet worden toegepast in de twee meest voorkomende categorieën van vennootschappen naar Belgisch recht.

1.1 NV/SA

Voor de NV ziet de alarmbelprocedure er als volgt uit (art. 7:228 WVV):

• de procedure moet worden toegepast van zodra het netto actief, berekend als het totaalbedrag van de activa, verminderd met de voorzieningen, de schulden en – behoudens in uitzonderlijke gevallen te vermelden en te verantwoorden in de toelichting bij de jaarrekening - de nog niet afgeschreven bedragen van oprichtings- en uitbreidingskosten en de kosten voor onderzoek en ontwikkeling, daalt tot beneden de helft van het kapitaal;
• het bestuursorgaan is verplicht de algemene vergadering binnen twee maanden na de vaststelling van het feit dat de drempel is bereikt, bijeen te roepen. Deze verplichting beperkt zich belangrijk genoeg niet tot het jaarlijks opstellen van de jaarrekening, maar ontstaat op elk ogenblik waarop het bestuursorgaan vaststelt (of had moeten vaststellen) dat de drempel is bereikt – bijvoorbeeld bij het opstellen van tussentijdse cijfers;
• het bestuursorgaan stelt een bijzonder verslag op voor de algemene vergadering, waarin maatregelen worden voorgesteld om de continuïteit van de vennootschap te vrijwaren;
• de algemene vergadering beslist over de ontbinding van de vennootschap dan wel over de goedkeuring van de voorgestelde maatregelen.

De wet regelt uitdrukkelijk wat er gebeurt wanneer de alarmbel voor het eerst wordt geluid, maar zwijgt over wat er moet gebeuren indien de vennootschap in volgende boekja(a)r(en) onder die eerste drempel blijft. Zij vereist enkel uitdrukkelijk dat de procedure wordt herhaald zodra het nettoactief onder een tweede, lagere drempel daalt, namelijk een kwart van het kapitaal. Dit liet een reële onzekerheid bestaan voor vennootschappen die voor een tweede opeenvolgend boekjaar tussen de twee drempels bleven steken, waardoor bestuurders doorgaans uit voorzichtigheid de procedure opnieuw toepasten.

Op dit punt brengt het arrest van het Hof van Cassatie verduidelijking. Voor een NV heeft het Hof uitdrukkelijk gesteld dat het herhalen van de alarmbelprocedure niet verplicht is zolang het nettoactief van de vennootschap tussen de twee drempels blijft, ongeacht of de situatie gelijk blijft, of zelfs verslechtert, zolang het nettoactief niet onder de tweede, lagere drempel is gedaald. Hoewel het arrest betrekking heeft op de alarmbelprocedure onder artikel 633 van het oude Wetboek van vennootschappen (W.Venn.), is het naar onze mening ook mutatis mutandis van toepassing op de relevante bepalingen van het WVV, aangezien de bewoordingen inhoudelijk identiek zijn.

In dit arrest had een vennootschap de alarmbelprocedure voor het eerst toegepast in 2012, hetgeen de bestuurders naar behoren hadden gedaan, waarbij zij beslisten de activiteiten voort te zetten. Na twee bijkomende verlieslatende jaren ging de vennootschap failliet. De curator stelde de bestuurders aansprakelijk omdat zij de alarmbelprocedure in de daaropvolgende jaren niet opnieuw hadden toegepast, ondanks de aanhoudend slechte financiële toestand van de vennootschap. De rechter in eerste aanleg gaf de eiser gedeeltelijk gelijk, en het hof van beroep bevestigde de aansprakelijkheid op die grond. Het Hof van Cassatie vernietigde die beslissing: “het bestuursorgaan hoeft de alarmbelprocedure niet jaarlijks te herhalen, zolang de algemene vergadering destijds op regelmatige wijze werd bijeengeroepen en besliste de activiteiten voort te zetten”.

1.2 BV/SRL

Voor de BV volgt de alarmbelprocedure een gelijkaardige logica. Met de inwerkingtreding van het WVV in 2019 en de afschaffing van het kapitaalbegrip voor deze vennootschapsvorm, werd de formulering van de alarmbelprocedure logischerwijze aangepast, en wordt de procedure voortaan geactiveerd wanneer aan een van de volgende voorwaarden is voldaan (art. 5:153 WVV):

• de procedure is van toepassing wanneer het nettoactief, eveneens berekend als het totaalbedrag van de activa, verminderd met de voorzieningen, de schulden en, behoudens in uitzonderlijke gevallen te vermelden en te verantwoorden in de toelichting bij de jaarrekening, de nog niet afgeschreven bedragen van oprichtings- en uitbreidingskosten en de kosten voor onderzoek en ontwikkeling, negatief is of dreigt te worden (de netto-actieftest); of
• de procedure is van toepassing wanneer het bestuursorgaan vaststelt dat de vennootschap haar schulden over de komende twaalf maanden (waarschijnlijk) niet zal kunnen voldoen (de liquiditeitstest).

Het arrest van het Hof van Cassatie kan niet zonder meer worden doorgetrokken naar de BV, aangezien de bewoordingen van de relevante wetsbepaling op dit punt reeds voldoende duidelijk lijken. Artikel 5:153, § 4 WVV bepaalt uitdrukkelijk dat geen herhaling van de procedure is vereist binnen de eerste twaalf maanden na de eerste alarmbelprocedure. Uit deze bepaling kan a contrario worden afgeleid dat daarna wel degelijk een verplichting ontstaat om de procedure jaarlijks te herhalen.

Eerst en vooral is dit arrest goed nieuws: het brengt de nodige duidelijkheid over een vraag die de praktijk lange tijd in het ongewisse liet. Niettemin blijft de belangrijkste boodschap aan cliënten ongewijzigd: bestuurders moeten de financiële toestand van hun vennootschap (of groep) dagelijks nauwgezet opvolgen. Voorzichtigheid en zorgvuldigheid zijn geen eenmalige jaarlijkse oefening, maar een voortdurende discipline.

Ten tweede vereist de wet nog steeds dat de alarmbelprocedure telkens wordt geactiveerd wanneer aan de voorwaarden ervan is voldaan, zodat een herstel gevolgd door een terugval betekent dat het proces opnieuw moet worden opgestart. Tegen deze achtergrond is het goed mogelijk dat bestuursorganen de procedure uit voorzichtigheid periodiek zullen blijven herhalen, ook wanneer dit niet strikt vereist is.

Ten slotte is het niet onbelangrijk dat de alarmbelprocedure geen zuiver interne aangelegenheid is: de toepassing ervan komt tot uiting in het jaarverslag, dat deel uitmaakt van de openbaar neergelegde jaarrekening, waardoor zij een kwestie van openbare kennisgeving wordt voor vennootschappen die hun jaarverslag moeten neerleggen. Dit is uiteraard van belang voor de manier waarop een vennootschap door de buitenwereld wordt waargenomen, met inbegrip van schuldeisers, investeerders en zakenpartners.