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Marchés publics – soins de santé – l’afmps a émis une circulaire relative aux avantages et primes demandés par les hôpitaux dans le cadre de leurs marchés publics

Les hôpitaux lancent régulièrement des marchés publics de fournitures de médicaments et de dispositifs médicaux. Dans ce cadre, de nombreux hôpitaux prennent en considération l’octroi d’avantages ou de primes par les fournisseurs potentiels en vue de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse. Certains critères d’attribution portent ainsi sur des services supplémentaires offerts par les fournisseurs. Ces avantages et primes consistent notamment en des formations relatives à l’utilisation de médicaments ou de dispositifs médicaux, des logiciels de gestion, des brochures destinées aux patients, ou encore du soutien aux activités des médecins.

Cette pratique pose question au regard des législations sur les marchés publics et sur les médicaments. Ainsi, la Commission des marchés publics et l’Agence fédérale des médicaments et des produits de santé (AFMPS) ont récemment abordé cette problématique et mis en lumière les points d’attention qui devraient être pris en considération par les hôpitaux.

Avis de la Commission des marchés publics

Le 5 mars 2019, la Commission des marchés publics a rappelé dans un avis les grands principes de la réglementation relative aux marchés publics, que les hôpitaux doivent respecter dans le cadre des marchés de fournitures de médicaments et de dispositifs médicaux.

La Commission a par ailleurs relevé que l’article 81 de la loi relative aux marchés publics autorisait, dans l’élaboration des critères d’attribution, la prise en compte du service après-vente ou de l’assistance technique. Ces critères doivent toutefois être liés à l’objet du marché, et donc aux fournitures concernées.

En outre, les critères d’attribution ne peuvent donner une liberté de choix illimitée à l’adjudicateur et doivent garantir la possibilité d’une véritable concurrence. Ils doivent également assurer le respect des principes de transparence, d’égalité de traitement et de proportionnalité.

Enfin, les marchés publics peuvent porter à la fois sur des fournitures et des services. Dans ce cas, l’objet principal du marché est déterminé selon l’élément dont la valeur est la plus élevée.

Circulaire de l’AFMPS

Dans une circulaire n° 646 du 21 juin 2019, l’AFMPS a examiné la régularité de cette pratique au regard de la législation sur les médicaments.

L’AFMPS y rappelle l’interdiction de demander, d’accepter, d’offrir ou de fournir des avantages ou primes dans le cadre de la fourniture de médicaments ou de dispositifs médicaux (article 10 de la loi du 25 mars 1964 sur les médicaments). L’octroi d’avantages supplémentaires dans le cadre des marchés publics de fournitures de médicaments et dispositifs médicaux, relève de cette interdiction. Dans de tels marchés, les hôpitaux ne peuvent dès lors pas solliciter à titre gratuit des avantages ou des primes dans le cadre de l’évaluation des offres en vue de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse.

Afin de respecter cette exigence, les documents du marché devraient prévoir la facturation d’un coût distinct pour ces avantages supplémentaires ou, à tout le moins, devraient expressément préciser que le coût de ces services est inclus dans le prix des fournitures.

En sollicitant à titre gratuit des avantages des fournisseurs de médicaments, les hôpitaux s’exposent en effet aux sanctions prévues par la loi du 25 mars 1964 sur les médicaments (soit une amende de 200 à 15.000 EUR, à majorer des décimes additionnels en vigueur, et/ou à une peine de prison d’un mois à un an).

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