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COVID19 et les litiges concernant les marchés publics : attention aux délais de recours prolongés !

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Les arrêtés royaux n° 2 et 12 ont prolongé certains délais de procédure judiciaire et administrative. Cela a notamment un impact sur la protection juridique dans le cadre de la passation et l’exécution de marchés publics. Les adjudicateurs et les soumissionnaires devraient en tenir compte.

1.    Une protection juridique “double” 

La Loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions (Loi Protection Juridique) confirme la double nature de la protection juridique offerte lors de la passation des marchés publics.

Les adjudicateurs qui ont la qualité d’autorité administrative (au sens de l’article 14, §1 des lois coordonnées sur le Conseil d’Etat) doivent pour la plupart comparaître devant la section du contentieux administratif du Conseil d’Etat. Les autres adjudicateurs comparaissent devant le juge judiciaire (c’est-à-dire civil ou d’entreprise). L’instance de recours compétente est également déterminée par le recours qui est dirigé contre la décision considérée comme fautive (c’est-à-dire la décision d’attribution ou toute décision finale antérieure, telle que la décision de non-sélection).

Un bref aperçu :

Voie de recours Instance de recours = Conseil d’Etat Instance de recours = Juge judiciaire
Demande de suspension Adjudicateur = autorité administrative Adjudicateur ≠ autorité administrative 
Demande d’annulation Adjudicateur = autorité administrative Adjudicateur ≠ autorité administrative
Demande de dommages et intérêts Adjudicateur = autorité administrative Tous les adjudicateurs, aussi = autorité administrative
Demande de déclaration d’absence d’effets ou sanctions de substitution  Aucune Tous les adjudicateurs, aussi = autorité administrative

Si aucun choix n’est offert, la compétence de l’instance de recours est exclusive et l’instance de recours saisie erronément devra se déclarer incompétente. La complexité de cette question ressort de plusieurs arrêts du Conseil d’Etat dans lesquels le Conseil avance que l’adjudicateur concerné n’est pas une autorité administrative (cela arrive souvent, par exemple, dans le secteur de l’enseignement et des soins ou en ce qui concerne les entreprises publiques).

2.    Délais stricts pour introduire une voie de recours, prescrits sous peine d’irrecevabilité 

Pour offrir aux adjudicateurs suffisamment de sécurité juridique et leur permettre de passer des marchés publics endéans un délai utile, l’introduction des voies de recours est soumise à des délais stricts qui sont prescrits sous peine d’irrecevabilité du recours (chacun faisant référence à des jours calendrier) :

(*) abstraction faite du délai réduit de 10 jours en cas de transparence ex ante volontaire
Voie de recours Délai
Demande de suspension 15 jours après la communication motivée(*)
Demande d’annulation 60 jours après la communication motivée 
Demande de dommages et intérêts 5 ans après l’évènement préjudiciable (juge judiciaire) ou 60 ans après la notification de l’arrêt qui constate l’illégalité (Conseil d’Etat) 
Demande de déclaration d’absence d’effets 30 jours après la publication (ou notification) du marché conclu (6 mois à défaut de notification)
Demande de sanctions de substitution 6 mois après notification, prise de connaissance ou publication 
3.    AR n° 2 et 12 prolongent certains délais

Les arrêtés royaux (AR) n° 2 (9 avril 2020) et n° 12 (21 avril 2020) prolongent respectivement les délais de prescription et les autres délais pour introduire une action devant les juridictions civiles et d’entreprise ainsi que les délais applicables à l’introduction (et au traitement) des procédures devant la section du contentieux administratif du Conseil d’Etat. Cela concernait initialement seulement les délais qui expirent entre le 9 avril 2020 et le 3 mai 2020, bien que l’échéance du 3 mai 2020 pourrait encore être reportée. Ces délais étaient prolongés d’un mois (devant le juge judiciaire) ou 30 jours (devant le Conseil d’Etat), donc jusqu’au 3 juin prochain environ. Les AR concernent seulement les délais qui, s’ils ne sont pas respectés, entraînent la déchéance du droit de recours ou une autre sanction. La prolongation est automatique, c’est-à-dire sans aucune autre intervention des parties ou de l’instance de recours. Comme les AR sont de pouvoirs spéciaux, ils peuvent déroger à la législation procédurale existante.

Entre-temps, les délais prévus dans l’AR n°2 ont été prolongé par l’’AR du 28 avril 2020 et plus spécifiquement jusqu’au 17 mai (au lieu du 3 mai) et 17 juin (au lieu du 3 juin). Cette prolongation n’a pas encore été apportée à l’AR n°12.

Une distinction importante est que l’AR n° 12 exclut de la prolongation les demandes de suspension d’extrême urgence. La Loi Protection Juridique prévoit que la demande de suspension d’une décision (d’attribution) introduite auprès du Conseil d’Etat doit être introduite selon la procédure d’extrême urgence (art. 15, 2ème alinéa). Le Rapport au Roi précédant l’AR n° 12 justifie cette exception en renvoyant à la période dite de standstill et au fait qu’une prolongation empêcherait aux adjudicateurs de passer un marché pendant une période trop longue. Le délai d’attente (standstill) qui est obligatoire pour les marchés publics d’une valeur égale ou supérieure aux seuils de publicité européenne (ou les marchés équivalents) n’est pas un délai prévu dans l’AR n° 12 et demeure un délai de 15 jours après la communication de la décision d’attribution (le standstill ne s’applique à aucune décision préliminaire, telle que la sélection). Une prolongation du délai pour la demande de suspension aurait pour effet indésirable de permettre au soumissionnaire concerné de saisir les tribunaux après l’expiration du délai d’attente (et l’adjudicateur est donc libre de conclure le marché).

Curieusement, une telle exception ne figure pas dans l’AR n°2, ce qui a pour conséquence de prolonger le délai d’introduction d’une demande de suspension contre une décision (d’attribution) devant le juge judiciaire ! Or il peut également y avoir un délai d’attente et un problème de sécurité juridique peut se poser pour l’adjudicateur.

Une 2ème différence est créée par la prolongation des délais prévus dans l’AR n°2 qui n’est pas prévue (à l’heure actuelle) dans l’AR n°12.

Un bref aperçu :

Voie de recours Instance de recours = Conseil d’Etat Instance de recours = Juge judiciaire
  Le délai expire entre le 9 avril et le 3 mai 2020 (éventuellement prorogeable)  Le délai expire entre le 9 avril et le 17 mai 2020 (éventuellement prorogeable) 
Demande de suspension Pas de prolongation ! Prolongation jusqu’au 17 juin compris
Demande d’annulation Prolongation jusqu’au 2 juin compris  Prolongation jusqu’au 17 juin compris
Demande de dommages et intérêts Prolongation jusqu’au 2 juin compris  Prolongation jusqu’au 17 juin compris
Demande de déclaration d’absence d’effets ou sanctions de substitution  N/A Prolongation jusqu’au 17 juin compris

Il est évident que si la période concernée est prolongée au-delà du 3 mai, la date de fin de la prolongation sera également reportée. Ceci est déjà le cas pour l’AR n°2.

4.    Quelques préoccupations

La raison pour laquelle les deux AR reportent les délais de recours d’un mois ou de 30 jours est d’éviter un engorgement à la fin de la période du 9 avril au 3 (ou 17) mai 2020. Toutefois, il est à craindre que la plupart des parties concernées utilisent pleinement ce délai supplémentaire, de sorte qu’un engorgement aura lieu au début du mois de juin.

Plus important encore, en ce qui concerne la demande de suspension, une différence de traitement est créée entre les soumissionnaires qui doivent s’adresser au juge judiciaire (prolongation) et ceux qui doivent s’adresser au Conseil d’Etat (pas de report). En outre, en ce qui concerne le délai d’attente devant le juge judiciaire, cela crée une situation que le Conseil d’Etat juge indésirable (voir point 3 ci-dessus). Bien que la Cour constitutionnelle se soit déjà prononcée à plusieurs reprises dans le passé sur le caractère justifiable des éléments distinctifs de la protection juridique offerte par le Conseil d’Etat et le juge judiciaire dans le cadre de ce double système, on peut douter du caractère justifiable de cette différence de traitement. A notre estime, la Cour constitutionnelle sera à nouveau interrogée sur l’égalité des deux protections juridiques (voir notamment C.C., 20 octobre 2011, n° 164/2011). 

Il est possible que la cause de cette différence de traitement soit prosaïque. En effet, l’avant-projet d’AR n°2 soumis à la section de législation du Conseil d’Etat ne mentionnait pas encore la prolongation des délais pour introduire une demande en justice. Seuls les délais de procédure et pour exercer une voie de recours étaient pris en considération. Cela a permis au représentant du gouvernement de faire valoir devant la section de législation du Conseil d’Etat que l’avant-projet ne concernait pas le délai de suspension prévu par la Loi Protection Juridique car il ne s’agissait pas d’un délai pour exercer une voie de recours. Cependant, sur recommandation de la section de législation même (pour éviter une différence de traitement injustifiée !), le législateur a complété l’AR n°2 avec les délais d’introduction d’une demande en justice, prescrits sous peine de prescription. L’AR n°12, qui a été adopté sur proposition de la section de législation (exceptionnellement cette proposition a été annexée à l’avis de la section de législation sur l’AR n°2) et qui est d’une date ultérieure, tient compte des souhaits du Conseil d’Etat concernant le délai des demandes de suspension en vertu de la Loi Protection Juridique. 

Par la prolongation des délais dans l’AR n°2 jusqu’au 17 mai et 17 juin prochains, une 2ème discrimination est née (sauf si l’AR n°12 est-elle aussi adaptée).

Concrètement cela implique ce qui suit :

  • Les soumissionnaires aux marchés publiés par des adjudicateurs qui relèvent de la compétence du juge judiciaire et qui sont confrontés à une décision (d’attribution) inacceptable pour eux pendant la période du 9 avril jusqu’au 17 mai 2020 (éventuellement prolongeable) ont l’avantage de pouvoir attendre jusqu’au 17 juin 2020 pour l’introduction d’une demande de suspension. Ils doivent toutefois tenir compte du fait que la protection du délai d’attente (standstill), c’est-à-dire le fait que la décision d’attribution ne peut pas être exécutée et donc que le marché ne peut pas être conclu avec le soumissionnaire retenu, n’est pas prolongée. Toutefois, peu d’administrations oseront conclure le marché après le délai d’attente puisqu’ils pourraient devoir revenir sur leurs pas en cas de suspension ultérieure éventuelle.
  • Les soumissionnaires qui doivent s’adresser au Conseil d’Etat n’ont pas cet avantage et le Conseil d’Etat prononcera l’irrecevabilité de la demande en suspension en cas de retard. Les soumissionnaires qui se trouvent dans cette situation peuvent néanmoins envisager de poser une question préjudicielle à la Cour constitutionnelle.

Les adjudicateurs qui relèvent de la compétence du juge judiciaire en seront attristés car pour des raisons de sécurité, ils doivent attendre beaucoup plus longtemps (dans le pire des cas plus que 2 mois) pour exécuter la décision (d’attribution) s’ils veulent être certains de ne plus être exposés à une suspension.

5.    Qu’en est-il des actions dans le cadre de l’exécution ?

L’article 73, §2, de l’Arrêté Royal Exécution du 14 janvier 2013 prévoit que toute citation à la demande de l’adjudicataire doit être signifiée, sous peine de prescription, au plus tard 30 mois suivant la date de notification du procès-verbal de réception provisoire (ou, pour des faits survenus pendant la période de garantie au plus tard 30 mois après l’expiration de la période de garantie). Si la rédaction d’un procès-verbal n’a pas été établi, le délai prend cours à compter de la réception définitive.

Cela concerne également le délai prévu dans l’AR n°2 qui, en cas d’expiration pendant la période concernée du 9 avril jusqu’au 17 mai 2020 compris (éventuellement prolongeable), est prolongé jusqu’au 17 juin prochain.
 

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