Mogelijke toekomstige doorwerking van “ESG”-verplichtingen in uw contracten: een eerste beschouwing

Environment, Social & Governance (“ESG”) staat – kort samengevat - voor de alsmaar groeiende verwachting van investeerders, handelspartners, werknemers, consumenten en de brede maatschappij dat bedrijven ecologische en sociale duurzaamheid nastreven, mensenrechten respecteren of ter verantwoording worden geroepen voor wanpraktijken. 

• CSR-Richtlijn 

De roep om duurzaam en maatschappelijk verantwoord ondernemen is ook de Europese wetgever niet ontgaan. Ter bevordering van het geharmoniseerd ESG-kader werd op 16 december 2022 de Richtlijn betreffende duurzaamheidsrapportage door ondernemingen (beter bekend als de Corporate Sustainability Reporting Directive (“CSR-Richtlijn”)) in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakt, die vervolgens op 5 januari 2023 in werking is getreden. Net zoals reeds het geval was onder de Richtlijn niet-financiële rapportage of Non-Financial Reporting Directive (“NFR-Richtlijn”), legt de CSR-Richtlijn rapporteringsverplichtingen op waardoor bedrijven niet enkel beoordeeld worden op basis van hun financiële prestaties, maar ook op basis van hun sociale en ecologische impact. De CSR-Richtlijn verruimt deze verplichting (in vergelijking met de “NFR-Richtlijn”) echter aanzienlijk zowel wat de (i) geviseerde ondernemingen als (ii) de te verstrekken informatie betreft[1]

1. Geviseerde ondernemingen: eerst en vooral worden de beursgenoteerde ondernemingen, kredietinstellingen en verzekeringsondernemingen geviseerd die meer dan 500 werknemers in dienst hebben en aldus reeds aan de duurzaamheidsrapportage van de NFR-Richtlijn zijn onderworpen. Voor hen geldt een eerste rapporteringsverplichting in 2025, telkens met betrekking tot het voorafgaande boekjaar. De rapporteringsverplichting is vanaf 2026 echter ook van toepassing op niet-beursgenoteerde ondernemingen die meer dan 250 werknemers in dienst hebben, meer dan 40 miljoen EUR netto jaaromzet behalen en/of meer dan 20 miljoen EUR op de balans hebben staan. Daarnaast geldt de verplichting vanaf 2027 voor kleine of middelgrote beursgenoteerde ondernemingen, kredietinstellingen en verzekeringsondernemingen, met uitzondering van micro-ondernemingen. Bovendien vallen ondernemingen die niet in de EU gevestigd zijn vanaf 2029 onder deze verplichting wanneer zij een dochteronderneming of bijkantoor in de EU hebben en er een netto-omzet van meer dan 150 miljoen EUR behalen. 
2. Te verstrekken informatie: ten tweede omvat de duurzaamheidsrapportage nu in het bijzonder de voornaamste negatieve effecten van zowel de eigen activiteiten van de onderneming als haar volledige waardeketen, te begrijpen als onder meer haar producten of diensten, zakelijke betrekkingen en toeleveringsketen. 

Belangrijk is dat de CSR-Richtlijn ook een impact zal hebben op ondernemingen die niet onder haar toepassingsgebied vallen. Vermits de ondernemingen die onder het toepassingsgebied van de CSR-Richtlijn vallen niet enkel moeten rapporteren over hun eigen prestaties, maar ook over die van hun waardeketen (waaronder hun leveranciers – ook buiten de EU), zullen de door de CSR-Richtlijn geviseerde ondernemingen evident zelf voorwaarden gaan opleggen aan hun waardeketen om hieraan te kunnen voldoen. Hierbij kan gedacht worden aan het opvragen van duurzaamheidsinformatie of het opleggen van bepaalde contractuele verplichtingen aan hun waardeketen.

• CSDD-Richtlijn 

Verder werd op 23 februari 2022 een nieuw voorstel gelanceerd voor een Richtlijn over passende zorgvuldigheid in het bedrijfsleven op het gebied van duurzaamheid (beter bekend als de Corporate Sustainability Due Diligence Directive (“CSDD-Richtlijn”)). Deze Richtlijn moet duurzaam en verantwoord gedrag van ondernemingen bevorderen door middel van een directe, materiële verplichting om de negatieve gevolgen voor een duurzame economie en samenleving van hun wereldwijde waardeketen te identificeren en waar nodig te voorkomen, verminderen of beëindigen.

Deze CSDD-Richtlijn zou van toepassing zijn op alle ondernemingen met meer dan 500 werknemers en een netto wereldwijde omzet van meer dan 150 miljoen EUR, of ondernemingen met meer dan 250 werknemers en een netto wereldwijde omzet van meer dan 40 miljoen EUR, mits ten minste de helft van deze laatste netto-omzet wordt behaald in één of meerdere ‘sectoren met bijzonder grote impact’ (sectoren met een hoog risico op nadelige effecten zoals textielproductie, landbouw, voedselproductie, ontginning van mineralen…). Daarnaast zou de zorgvuldigheidsverplichting ook slaan op ondernemingen die niet in de EU gevestigd zijn maar er wel een netto-omzet van meer dan 150 miljoen EUR hebben behaald, dan wel meer dan 40 miljoen EUR op voorwaarde dat minstens de helft van haar netto wereldwijde omzet in één of meerdere sectoren met bijzonder grote impact wordt behaald.  

Kleine en middelgrote ondernemingen vallen op het eerste gezicht buiten het toepassingsgebied, maar zullen er – net zoals ondernemingen die vallen buiten het toepassingsgebied van de CSR-Richtlijn - toch ook deels de gevolgen van ondervinden voor zover zij deel uitmaken van de waardeketen van een onderneming die wel onder de CSDD-Richtlijn zou vallen.

Hoe de nieuwe ESG-verplichtingen concreet in het Belgisch recht zullen worden geïmplementeerd, valt nog af te wachten. Wij halen echter alvast enkele eerste aandachtspunten aan die u best nu reeds bij het beheer van uw contracten in het achterhoofd houdt. 

Zoals hierboven uiteengezet, zullen heel wat grote en/of beursgenoteerde ondernemingen onder de CSR-Richtlijn in een daartoe bestemd onderdeel van het bestuursverslag (het ‘duurzaamheidsverslag‘) informatie moeten publiceren over de belangrijkste (bestaande of mogelijke) ongunstige effecten die verband houden met hun volledige waardeketen. 

Indien uw onderneming aan de duurzaamheidsrapportage zal worden onderworpen, dan doet u er in eerste instantie goed aan om ter voorbereiding even in kaart te brengen welke informatie precies zal moeten worden gerapporteerd en dit niet alleen ten aanzien van uw eigen prestaties als onderneming, maar ook ten aanzien van uw leveranciers en andere zakelijke relaties, zowel upstream als downstream en zowel binnen als buiten de Europese Unie. Op basis van het te publiceren duurzaamheidsverslag zullen uw handelspartners en klanten immers inzicht krijgen in de duurzaamheidsrisico’s en -effecten van uw volledige waardeketen om deze in voorkomend geval te vergelijken met andere ondernemingen. Zelf doet u er in de nabije toekomst ook goed aan om het duurzaamheidsverslag van uw grote of beursgenoteerde handelspartners erop na te kijken vooraleer met hen in zee te gaan. 

Onder het CSDD-regime zullen ondernemingen nog meer aandacht moeten hebben voor hun contractuele relaties in de waardeketen. Waar de CSR-Richtlijn een rapportageverplichting invoert, zorgt het voorstel voor een CSDD-Richtlijn immers voor een concrete zorgvuldigheidsverplichting: de geviseerde ondernemingen zullen ertoe gehouden zijn om de eventuele negatieve effecten op mensenrechten of milieu van hun eigen activiteiten, die van hun dochterondernemingen én die van hun (gevestigde) handelspartners in de hele waardeketen zoveel als mogelijk te voorkomen, te verminderen of te beëindigen. De CSDD-Richtlijn verduidelijkt zo de manier waarop ondernemingen onderzoek moeten verrichten, alvorens zij daarover onder de CSR-Richtlijn dienen te rapporteren.

Daartoe wordt van ondernemingen in het bijzonder verlangd dat zij de nodige contractuele garanties afdwingen van hun handelspartners - alsook van hun respectievelijke handelspartners die deel uitmaken van de waardeketen van de betreffende onderneming door middel van cascadeovereenkomsten - opdat zij het ESG-beleid van de onderneming naleven. 

Het belang van deze contractuele garanties mag bijgevolg niet worden onderschat. Indien uw onderneming geen afdoende maatregelen neemt om de negatieve effecten met betrekking tot duurzaam beleid in uw waardeketen te voorkomen, te verminderen of te beëindigen, riskeert uw onderneming in de nabije toekomst immers aansprakelijk te worden gesteld voor enige schade die uit die negatieve effecten voortvloeit, zij het door het gedrag van uw eigen onderneming, uw dochterondernemingen of dat van uw handelspartners. 

Om uw grote en/of beursgenoteerde onderneming trachten in te dekken tegen dergelijke aansprakelijkheidsrisico’s, doet u er eerst en vooral goed aan om in voorkomend geval specifieke contractuele waarborgen en verplichtingen (‘warranties’) met uw handelspartners overeen te komen omtrent de betreffende ESG-verplichtingen. Daarnaast loont het de moeite om specifieke vrijwaringsverplichtingen (‘indemnities’) overeen te komen om aansprakelijkheid te vermijden voor de schade die derden zouden oplopen door enige daad of nalatigheid van uw handelspartners. 

Ook de kleine (niet-beursgenoteerde) onderneming weze andermaal gewaarschuwd: als schakel in de toeleveringsketen zult u moeten voldoen aan de contractuele garanties die uw (grotere) contractspartijen opleggen of de duurzaamheidsinformatie verschaffen die zij opvragen in het licht van de op hen toepasselijke rapportage- en/of zorgvuldigheidsverplichting. Om uw contractuele relaties voor de toekomst veilig te stellen, heeft u er dan ook belang bij om alvast een eigen duurzaamheidsbeleid uit te werken en in voorkomend geval de nodige aansprakelijkheids- of vrijwaringsclausules te voorzien in de contracten met uw eigen toeleveranciers. 

Kortom, het ESG-beleid van uw onderneming en/of dat van uw handelspartners zal steeds meer uw contractuele relaties bepalen en hierop minstens een belangrijke impact hebben. Op die manier zal het vertrouwen van zowel externe als interne belanghebbende partijen in uw onderneming weliswaar alleen maar groeien.  

Dankzij onze multidisciplinaire aanpak, kan u bij Lydian terecht voor al uw juridische vragen rond ESG en dit via het e-mailadres esg@lydian.be.