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Un employeur peut-il obliger ses travailleurs à se soumettre à un contrôle de température?

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Il n’y a pas de réponse claire à cette question. En tout état de cause, tant la législation relative au bien-être que le RGPD et la législation relative à la vie privée contiennent quelques obstacles juridiques à son application.

La législation relative au bien-être?

Il n’y a pas de base explicite dans notre législation qui autorise (ou interdit) les contrôles de température par un employeur, mais la Loi sur le bien-être oblige naturellement l’employeur à prendre toutes les mesures de prévention qui sont nécessaires pour fournir un lieu de travail sain aux travailleurs et ce faisant, éviter autant que possible le risque de COVID-19. En outre, Il y a beaucoup de discussion, plus particulièrement sur les questions de savoir (i) si l’employeur peut vraiment rendre le contrôle obligatoire, (ii) si le contrôle est qualifié comme un examen médical ( l’ordre des médecins considère déjà que ce n’est pas le cas: voyez ici) et doit alors être effectué par un médecin du travail et (iii) qui peut prendre la décision sur la base du résultat du scan (médecin de travail ou employeur). Vous ne trouverez pas la prise de température comme mesure recommandée dans le guide générique.

Le SPF Emploi est strict et considère que le contrôle de la température n’est pas (assez) efficace et mène souvent à des résultats incorrects. Le SPF Emploi pose alors comme principe qu’un employeur, via sa ligne hiérarchique et/ou toute autre personne (aide-soignant, infirmier indépendant, agent de sécurité, etc.) ne peut pas mesurer la température. Le SPF Emploi considère la prise de la température comme un acte médical, surtout quand la capacité de travailler y est liée. Par conséquent, cette mesure doit être effectuée par un médecin traitant ou un médecin du travail qui peut rediriger vers le médecin traitant du travailleur. Cependant le SPF Emploi accepte comme exception au principe que l’employeur puisse effectuer des prises de température durant le Covid-19, pour autant que cela soit mentionné dans le règlement de travail. Pour cela, le SPF Emploi se réfère par analogie à la procédure qui doit être suivie lors de l’introduction des tests d’alcoolémie et de toxicomanie conformément à la CCT n°100.  Toutefois, aucune base légale ne permet de l’inclure dans le règlement de travail pour l’instant, sauf si l’on argumente que la prise de température des travailleurs fait partie des droits et obligations du personnel de surveillance.

Vie privée et le RGPD?

En outre, un travailleur peut considérer un contrôle de température comme une violation de sa vie privée, de sorte que vous ne puissiez l’organiser que pour autant que le droit de la vie privée et la protection des données personnelles des travailleurs sont respectés.

En ce qui concerne la question de savoir si le contrôle de température contient un traitement des données à caractère personnel, il existe différentes interprétations et pratiques dans les pays européens et les différentes autorités de contrôles ont des points de vues différents (et très éloignés).

L’Autorité de Protection de Données belge (APD) a déjà changé de position à plusieurs reprises. Elle ne considère pas le simple enregistrement et la lecture de la température corporelle comme un traitement de données à caractère personnel, pour autant qu’un tel enregistrement de température n’est pas associé à un enregistrement ou un traitement supplémentaire de données à caractère personnel. Le simple contrôle de la température n’est donc pas un problème en soi en ce qui concerne le traitement de données, pour autant qu’il n’y ait aucun traitement des données à caractère personnel.

Dans la pratique, nous partons du principe que le contrôle de la température s’accompagnera toujours d’un traitement de certaines données personnelles des travailleurs et que certaines de ces données peuvent être des données relatives à la santé (ex: les symptômes médicaux).

Après tout, un employeur voudra décider d'employer ou non son travailleur sur la base du résultat du contrôle de la température et traitera probablement des données à caractère personnel (données relatives à la santé ou non) dans ce contexte.

Le 5 juin 2020, l'APD a ajouté sur son site web que dans le cas d'un traitement de données à caractère personnel lors d'un contrôle de la température ou à la suite de celui-ci, il n'existe actuellement aucune base juridique suffisamment spécifique pour justifier le traitement. La disposition selon laquelle un employeur a l'obligation générale de veiller, en tant que bon père de famille, à ce que le travail s'accomplisse dans des conditions convenables au point de vue de la sécurité et la santé du travailleur (article 20, 2° de la Loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail), n'est pas suffisamment spécifique et solide pour justifier le traitement. L'ADP conclut donc que les employeurs ne peuvent actuellement pas (et tant que le législateur ne fournira pas une base juridique claire) contrôler la température des personnes

  • en vue d'enregistrer ultérieurement le résultat mesuré dans un fichier;
  • lorsque les conséquences du résultat mesuré sur la personne concernée sont ensuite consignées dans un dossier;
  • au moyen d'appareils de mesure électroniques perfectionnés tels que les scanners de fièvre, les caméras thermiques ou d'autres systèmes automatisés qui mesurent le niveau de la température corporelle.

Cette position n'est pas très pragmatique, d'autant plus que de nombreuses entreprises utilisent déjà une forme ou une autre de prise de température. Nous pensons que la Loi sur le bien-être peut fournir une base juridique suffisante et solide aux employeurs. La Loi sur le bien-être ne fait pas spécifiquement référence aux prises de température, mais c'est précisément la spécificité de la Loi sur le bien-être qui fournit un cadre dans lequel les employeurs, en consultation avec leurs services de bien-être et via le système connu de gestion dynamique des risques, doivent prendre des mesures préventives qui sont appropriées pour éviter les risques, comme le COVID-19, ou pour limiter leurs conséquences. Étant donné que le SPF Emploi accepte, sous certaines conditions, les prises de température comme une mesure exceptionnelle durant le COVID-19, la Loi sur le bien-être semble donc nous fournir une base juridique suffisante pour le traitement des données dans ce cadre.

A FAIRE

Si vous souhaitez mesurer la température de vos travailleurs, n'oubliez pas qu'il peut y avoir une discussion sur sa légalité et que les décisions que vous prenez sur la base des résultats du contrôle de la température peuvent être contestées.

Limitez les risques juridiques le plus possible en procédant comme suit:

  • Le contrôle de la température des travailleurs n’est pas une mesure en soi, mais doit faire partie de la politique générale de bien-être afin de lutter contre la propagation du COVID-19 (en plus des mesures de distanciation sociale, le respect des mesures d’hygiène, etc.).
  • Les travailleurs doivent être suffisamment et préalablement informés par écrit du contrôle. Quand vous demandez à votre personnel de direction de contrôler la température, il est conseillé de prévoir les règles et les modalités (quel type de contrôle, quand, quelles conséquences au résultat positif, etc.) dans le règlement de travail (selon la procédure connue pour l’adaptation du règlement de travail).
  • Il est indiqué de documenter par écrit la nécessité du contrôle en demandant des conseils de vos services de bien-être interne et externe.
  • L’option la plus sûre est de demander aux travailleurs de mesurer leur température eux-mêmes. Si vous souhaitez le faire vous-même (par exemple par un scanner frontal ou un caméra thermique), utilisez des appareils calibrés et configurez-les de manière à ce que les résultats affichés soient « ok » ou « pas ok » à la place de température exacte.
  • Faites appel au médecin du travail si un examen complémentaire basé sur ce résultat est nécessaire.
  • Informez le comité pour la prévention et la protection au travail.
  • Respectez au maximum les obligations du RGPD si vous traitez des données à caractère personnel à la suite du contrôle de température ou de ses conséquences:
    • traitement minimal des données (pas d’images identifiables, pas de température exacte, pas de divulgation des noms des travailleurs infectés);
    • période de conservation limité (durée de la pandémie COVID-19);
    • accès limité aux données par des personnes soumises à une obligation de confidentialité;
    • sécurisation adéquate des systèmes; et
    • enregistrement du traitement des données à caractère personnel à la suite de la prise de température dans le registre de données.

Refuser un travailleur quand son contrôle de température est positif?

La question se pose de savoir si vous pouvez refuser à un travailleur l’accès au lieu de travail sur la base d’un contrôle positif de température. Tant qu’il n’est pas constaté qu’un travailleur est en incapacité de travail sur la base d’un certificat délivré par un médecin traitant/médecin du travail, vous ne pouvez pas lui refuser l’accès au lieu de travail. Si vous refusez l’accès, le travailleur est absent en raison d’une décision préventive unilatérale de l’employeur. Dans ce cas, le travailleur ne peut pas prétendre à un chômage temporaire. Dans ce cas, il y a donc un risque que le travailleur réclame une indemnité égale à la perte de salaire due au refus de travailler.

Vous ne pouvez que demander au travailleur d’aller chez son médecin traitant. Cela devrait faire partie de la culture d’entreprise de rester à la maison lors d’une maladie et ce sans aucune réserve.

Si le travailleur se rend chez le médecin traitant, ce dernier délivre au travailleur un certificat médical Covid-19 (ou incapacité de travail ou quarantaine) qu’il transmettra à son employeur afin de justifier son absence. Il existe alors trois cas possibles avec des conséquences différentes pour le travailleur:

Statut du travailleur Salaire?
Incapacité de travail Droit au salaire garanti
Incapacité de travail, mais en quarantaine
  • En cas de télétravail à domicile: droit au salaire 
  • En l’absence de télétravail à la maison: allocation de chômage temporaire pour cause de force majeure 
Incapacité de travail Droit à la rémunération

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