Kan een werkgever werknemers verplichten om zich aan een controle van de lichaamstemperatuur te onderwerpen?

Er is geen expliciete basis in onze wetgeving die temperatuurcontroles door een werkgever mogelijk maakt (of verbiedt), maar de Welzijnswet verplicht de werkgever natuurlijk wel om alle preventiemaatregelen te nemen die noodzakelijk zijn om te voorzien in een gezonde werkplaats voor de werknemers en daarbij het risico van COVID-19 zo veel als mogelijk te vermijden. Daarnaast is er veel discussie, meer in het bijzonder over de vragen (i) of de werkgever de controle überhaupt kan verplichten, (ii) of de controle kwalificeert als een medisch onderzoek (de orde der artsen meent alvast dat dit niet het geval is: zie hier) en dus door de arbeidsarts moet gebeuren en (iii) wie de beslissing n.a.v. het resultaat van de scan moet nemen (arbeidsarts of werkgever). Temperatuurmeting vind je ook niet terug als aanbevolen maatregel in de generieke gids.

De FOD Werk is streng en oordeelt dat de controle van de temperatuur niet efficiënt (genoeg) is en vaak leidt tot niet-correcte resultaten. Als principe stelt de FOD Werk dan ook dat een werkgever, via zijn hiërarchische lijn en/of elke andere persoon (hulpverlener, onafhankelijke verpleger, beveiligingsmedewerker, etc.), de temperatuur niet meten. Het nemen van de temperatuur beschouwt de FOD Werk als een medische handeling, zeker wanneer de geschiktheid om te werken eraan wordt gekoppeld: daarom moet dat gebeuren door de behandelende arts of door de arbeidsarts die dan kan doorverwijzen naar de behandelende arts van de werknemer. Maar de FOD Werk aanvaardt wel als uitzondering op het principe dat de werkgever gedurende Covid-19 temperatuurmetingen kan doen, voor zover dat vermeld is in het arbeidsreglement. De FOD Werk verwijst daarvoor naar analogie naar de procedure die moet gevolgd worden bij het invoeren van alcohol- en drugtesten conform CAO nr. 100. Maar een wettelijke basis om dat op te nemen in het arbeidsreglement is er momenteel niet, tenzij men zou argumenteren dat het nemen van de temperatuur van werknemers deel uitmaakt van de rechten en plichten van het toezichthoudend personeel.

Daarnaast kan een werknemer een controle van de temperatuur beschouwen als een inbreuk op de privacy, zodat u dat alleen kunt organiseren, voor zover het privacyrecht en de bescherming van persoonsgegevens van werknemers worden gerespecteerd. 

Wat betreft de vraag of een temperatuurcontrole een verwerking van persoonsgegevens inhoudt, bestaan er verschillende interpretaties en praktijken in de Europese landen en houden de verschillende toezichthoudende overheden er andere (zeer uiteenlopende) standpunten op na.

De Belgische Gegevensbeschermingsautoriteit (GBA) heeft al een aantal keren haar standpunt gewijzigd. Ze beschouwt de loutere opname en aflezen van de lichaamstemperatuur niet als een verwerking van persoonsgegevens, voor zover dergelijke temperatuuropname niet gepaard gaat met een bijkomende registratie of verwerking van persoonsgegevens. Het louter controleren van de temperatuur is dus op zich geen probleem wat betreft gegevensverwerking, voor zover er geen enkele verwerking is van persoonsgegevens.

In de praktijk gaan we er echter van uit dat een temperatuurcontrole steeds zal gepaard gaan met een verwerking van bepaalde persoonsgegevens van werknemers en dat sommige van deze gegevens gezondheidsgegevens kunnen zijn (bv. medische symptomen). Een werkgever zal immers op basis van de uitkomst van de temperatuurcontrole een beslissing willen nemen over het al dan niet tewerkstellen van de werknemer en in het kader daarvan waarschijnlijk wel persoonsgegevens (al dan niet gezondheidsgegevens) verwerken. 

Op 5 juni 2020 heeft de GBA op haar website toegevoegd dat in geval er toch een verwerking is van persoonsgegevens bij of n.a.v. een temperatuurcontrole,  er momenteel geen voldoende specifieke wettelijke rechtsgrond is om de verwerking te verantwoorden. De bepaling dat een werkgever de algemene verplichting heeft als een goed huisvader te zorgen dat de arbeid wordt verricht in behoorlijke omstandigheden met betrekking tot de veiligheid en de gezondheid van de werknemer (art. 20, 2° Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978), is volgens de GBA niet voldoende specifiek en solide om de verwerking te kunnen verantwoorden. De GBA besluit daarom dat werkgevers momenteel (en zolang de wetgever niet in een duidelijke rechtsgrond voorziet) de temperatuur van personen niet kunnen controleren

• met het oog op het nadien opnemen van het meetresultaat in een bestand;
• indien de gevolgen van het meetresultaat voor betrokkene nadien in een bestand worden opgenomen;
• aan de hand van geavanceerde elektronische meettoestellen zoals koortsscanners, hittecamera’s of andere geautomatiseerde systemen die de waarde van lichaamswarmte meten.

Dat standpunt is weinig pragmatisch, zeker omdat al vele ondernemingen gebruik maken van een of andere vorm van temperatuurmeting. We denken dat de Welzijnswet wel een voldoende en solide wettelijke basis kan bieden voor werkgevers. De Welzijnswet verwijst weliswaar niet specifiek naar temperatuurmetingen, maar het is precies de eigenheid van de Welzijnswet dat het een kader biedt, waarbinnen werkgevers in samenspraak met hun welzijnsdiensten en via het gekende systeem van dynamische risicobeheersing preventiemaatregelen moeten nemen die geschikt zijn om risico’s, zoals COVID-19 te vermijden of de gevolgen ervan te beperken. Aangezien de FOD WASO als uitzonderlijke maatregel tijdens COVID-19 onder bepaalde voorwaarden wel temperatuurmetingen aanvaardt, lijkt de Welzijnswet ons dus wel een voldoende wettelijke grond te bieden voor gegevensverwerking in dat kader. 

Wenst u de temperatuur van uw werknemers te meten, houd er dan rekening mee dat er discussie kan rijzen over de wettelijkheid ervan en dat de beslissingen die u neemt op basis van de resultaten van de temperatuurcontrole kunnen worden betwist. 

Beperk de juridische risico’s zoveel als mogelijk door als volgt te werk te gaan:

• Het controleren van de temperatuur van werknemers is geen op zich staande maatregel, maar moet onderdeel uitmaken van het algemene welzijnsbeleid met als doel de verspreiding van het COVID-19 tegen te gaan (naast maatregelen sociale distancing, respecteren hygiënemaatregelen, enz.).
• De werknemers moeten voldoende en op voorhand schriftelijk zijn geïnformeerd over de controle. Wanneer u vraagt aan uw leidinggevend personeel om de temperatuur te controleren, dan is het aan te raden om de regels daarover en de modaliteiten (welke soort controle, wanneer, welke gevolgen aan positief resultaat enz.) te voorzien in het arbeidsreglement (volgens de gekende procedure van aanpassing van arbeidsreglement);
• De noodzaak van de controle wordt best schriftelijk gedocumenteerd door een advies in te winnen van uw interne en externe welzijnsdiensten.
• Het veiligste is om de werknemers zelf te vragen om hun temperatuur te meten. Wenst u het toch zelf te doen (bv. via frontale scanning of warmtecamera), gebruik dan geijkte apparatuur en stel die zodanig in dat het resultaat ok of niet ok weergeeft in plaats van de exacte temperatuur. 
• Betrek de arbeidsarts indien verder onderzoek op basis van dat resultaat vereist zou zijn.
• Informeer het comité voor preventie en bescherming op het werk.
• Leef de GDPR-verplichtingen maximaal na als u persoonsgegevens verwerkt n.a.v. de temperatuurcontrole of de gevolgen daarvan:
  • minimale gegevensverwerking (geen herkenbare beelden, geen exacte temperatuur, geen bekendmaking van namen besmette werknemers);
  • beperkte bewaartermijnen (duurtijd COVID-19 pandemie);
  • beperkte toegang tot de gegevens door personen met een confidentialiteitsverplichting;
  • adequate beveiliging van systemen; en
  • opname van verwerking persoonsgegevens n.a.v. de temperatuurmeting in dataregister.

De vraag rijst of u de werknemer de toegang tot de werkvloer kunt weigeren op grond van een positieve temperatuurcontrole. Zolang niet vaststaat dat een werknemer arbeidsongeschikt is via een attest van een behandelend arts/arbeidsarts, kunt u hem de toegang tot de werkvloer niet weigeren. Indien u de toegang weigert, is de werknemer afwezig op grond van een eenzijdige preventieve beslissing van de werkgever. De werknemer kan dan geen aanspraak maken op tijdelijke werkloosheid. In dat geval bestaat dus het risico dat de werknemer een schadevergoeding vordert, gelijk aan het gederfd loon wegens werkweigering.

U kunt de werknemer alleen maar vragen om naar zijn/haar behandelende arts te gaan. Dat maakt dan best deel uit van de bedrijfscultuur om thuis te blijven bij ziekte en dat zonder enig voorbehoud.

Gaat de werknemer naar de behandelende arts, dan bezorgt hij de werknemer een COVID-19 medisch attest (ofwel arbeidsongeschiktheid ofwel quarantaine) dat hij moet afgeven aan zijn werkgever om zijn afwezigheid te verantwoorden. Er zijn dan drie mogelijke gevallen met verschillende gevolgen voor de werknemer: