Vers une limitation du régime d’indemnisation pour les dommages subis lors de l’exécution des marchés publics suite à la pandémie du Covid-19 ?

a. Article 38/9 AR RGE et les mesures visant à lutter contre la pandémie du COVID-19
 

La proposition de loi se concentre sur l’article 38/9 AR RGE. Cette disposition prévoit (§2) la possibilité pour l’adjudicataire (de travaux, livraisons ou services), à chaque fois que des circonstances imprévisibles se présentent, de demander au pouvoir adjudicateur (1) une prolongation du délai d’exécution, ainsi que, s’il y a lieu de parler d’un préjudice financier très important, de (2) réclamer une autre révision (généralement une indemnisation) ou même, finalement la résiliation du marché. La qualification de la gravité du préjudice financier subi se fait sur base des critères prévus dans cette disposition (§3). 

L’adjudicataire qui veut se prévaloir de l’article 38/9 AR RGE doit le faire dans un délai de 30 jours après que les circonstances imprévisibles soient survenues ou au moins 30 jours après la date à laquelle l’adjudicataire aurait normalement dû en avoir connaissance (art. 38/14 AR RGE). Le délai de notification s’applique sous peine de déchéance d’action en justice (art. 38/15 AR RGE). Il est donc préférable pour l’adjudicataire de se tenir aux faits.

En ce qui concerne la pandémie du COVID-19, il faut considérer que le 18 mars 2020 vaut comme date de début du délai de notification. En effet, il s’agit de la date de publication du premier arrêté ministériel portant sur les mesures de lutte contre la pandémie du COVID-19. La proposition de loi semble confirmer cela (voir ci-après). En d’autres mots, pour autant que les conséquences de la pandémie du COVID-19 invoquées par l’adjudicataire reposent sur les mesures imposées dans cet arrêté ministériel (résumé brièvement « lock down light »), il avait jusqu’au 17 avril 2020 pour le notifier à l’adjudicateur. Puisque l’arrêté ministériel fut plusieurs fois modifié par après et enfin remplacé par l’arrêté ministériel du 30 juin 2020 (modifié la dernière fois le 22 août dernier), il se peut que ces dernières mesures aient déclenché les conséquences invoquées. Mais en particulier dans le secteur de la construction, qui a principalement souffert sous les limitations initiales concernant le déplacement des employés, l’approvisionnement difficile des matériaux et l’impossibilité d’appliquer « les distanciations sociales » sur le chantier (en tant que secteur non-essentiel), ce sera surtout l’arrêté ministériel initial du 18 mars 2020 qui conduira à invoquer l’article 38/9 AR RGE.

b. Qu’est-ce que contient la proposition de loi précisément ? 
 

La révision du marché en application de l’article 38/9 AR RGE est limitée comme suit (art. 3, §1 de la proposition de loi):

• Concernant le délai d’exécution: celui-ci peut être suspendu, ou, si ce n’est pas le cas, une prolongation de celui-ci peut être prévu, pour une durée égale à la durée pendant laquelle l’exécution du marché a été rendu impossible ou a été sérieusement compliquée par les circonstances imprévisibles;
• Concernant l’indemnisation: celle-ci est unique et forfaitaire et sert uniquement à compenser les frais spécifiquement exposés par l’adjudicataire en vue de respecter toutes les mesures hygiéniques et sanitaires visant à protéger le personnel (de l’adjudicateur, l’adjudicataire ou des tiers). Toute autre forme d’indemnisation est exclue. Le montant forfaitaire est un pourcentage de la valeur des prestations devant encore être exécutées à la date de la notification des circonstances imprévisibles, conformément à l’article 38/14 AR RGE. Ce pourcentage diminue à mesure que la valeur à encore recouvrir augmente, et ce de la manière suivante:

(*) Etant donné l’emploi des <>,, il n’est pas clair sous quel pourcentage les montants exacts mentionnés  (10k, 50.k, 100k etc..) tombent.

Aussi bien le pouvoir adjudicateur que l’adjudicataire ont une obligation de moyens de limiter les dommages qui découlent des circonstances imprévisibles (art. 4 de la proposition de loi). Les frais, comme affirmé dans les développements de la proposition de loi, qui peuvent être évités via un régime de chômage temporaire du personnel, une renégociation des contrats de fournisseurs et de sous-traitance, etc. ne sont donc pas pris en considération. Aussi, d’autres « faveurs » doivent être prises en compte: report des délais d’exécution (sans amende), réduction des délais de paiement etc. 

• Concernant la résiliation, celle-ci s’opère sans indemnité et uniquement quand les circonstances imprévisibles empêchent ou compliquent sérieusement, de façon définitive, l’exécution du marché ou le privent de tout sens ou de toute utilité.

Cette limitation s’applique uniquement dans la mesure où les circonstances imprévisibles découlent de l’arrêté ministériel du 18 mars 2020 ou des arrêtés ultérieurs (actuellement l’arrêté ministériel du 30 juin 2020). Dans ces cas, l’exigence d’un préjudice (financier) très important (art. 38/9, §3 AR RGE) ainsi que l’exigence d’une justification chiffrée (art. 38/16 AR RGE) sont supprimées (art.3, §2 de la proposition de loi).

Ce qui est intéressant c’est que la limitation de l’application matérielle de l’article 38/9 AR RGE entre en vigueur le 18 mars 2020, jour où l’arrêté ministériel précité de la même date entrait en vigueur. A cet égard, seuls les marchés publics qui ont été conclus avant cette date ou pour lesquels les offres (finaux) ont déjà été introduites avant cette date, tombent sous la limitation visée, même si le marché n’a pas encore été conclu (art. 5, alinéa 1 de la proposition de loi). Les marchés qui sont conclus le 18 mars 2020 ou après, ou pour lesquels les offres ont été introduites le 18 mars 2020 ou après, tombent en dehors du champs d’application temporel de la proposition de loi. Dans les développements, on peut y lire de façon assez laconique, que les adjudicateurs et les soumissionnaires avaient connaissance à partir de cette date des mesures de l’arrêté ministériel du 18 mars 2020 et pouvaient donc adapter les documents du marché, cq. les offres (!). Est tout aussi intéressante, la constatation que la proposition de loi ne peut en substance uniquement s’appliquer sur les cas portés à la connaissance de l’adjudicateur sur base de l’article 38/14 AR RGE, ayant égard au délai de déchéance de 30 jours de l’article 38/15 AR RGE (voir ci-dessus). Une notification après la publication de la proposition de loi adoptée est de toute façon tardive et entre temps, les notifications faites après la prise de connaissance de la proposition de loi le seront certainement aussi. Il semble que la proposition de loi affirme donc implicitement que les notifications futures sont en tant que telles irrecevables en raison de la tardiveté. 

Une seule exception s’applique pour les marchés dont un arrangement définitif a été conclu entre l’adjudicateur et l’adjudicataire concernant les conséquences des circonstances imprévisibles découlant de la pandémie COVID-19, avant la date de la publication de la proposition de loi adoptée (article 5, alinéa 2 de la proposition de loi). Il est possible que cette dernière exception pousse les parties à vite trouver des accords (éventuellement plus favorables). En tout cas, la proposition vise à considérer chaque indemnisation liée au COVID-19 déjà payée comme un arrangement définitif (!), celle-ci étant alors exclue de l’application de la proposition de loi. Il s’agira, selon nous, pour l’adjudicataire d’évaluer si cet arrangement est plus favorable ou défavorable que le forfait applicable et en fonction de cela argumenter le caractère définitif de l’arrangement ou de le contester.

Enfin, la proposition de loi connait une dite « sunset clause » (art.6): la limitation peut cesser de s’appliquer par arrêté royal (sic.). Dans les développements, il est précisé que le gouvernement peut le faire lorsque les mesures visant à lutter contre la pandémie du COVID-19 ne produisent « plus aucun effet » pour les « parties impliquées dans le marché ». Autrement dit, lorsqu’il n’y a plus de mesures découlant de l’arrêté ministériel du 18 mars 2020 et ses successeurs qui pourraient encore donner lieu à une révision du marché sur base de l’article 38/9 AR RGE. 

Dans son avis publié le 2 septembre dernier, la section de législation du Conseil d’Etat ne mâche pas ses mots. En résumé, le Conseil souligne les choses suivantes:

• Le Conseil se pose des questions sur la réintroduction des possibilités de suspension, de prolongation et de résiliation dans la proposition de loi, maintenant que celles-ci ont été déjà intégrées dans l’article 38/9 AR RGE et ont, entre temps, déjà été appliquées à la suite de la pandémie du COVID-19. Puisque les termes de la proposition de loi et l’article 38/9 AR RGE sont (légèrement) différents, la question concerne, selon nous, la portée d’une telle différence de traitement des circonstances imprévisibles.
• Selon le Conseil, l’effet rétroactif de la proposition de loi est potentiellement contraire au principe constitutionnel d’égalité et aux règles concernant la protection du droit de propriété (art. 1 Premier Protocol additionnel CEDH). L’effet rétroactif de la règlementation est uniquement justifiable s’il est indispensable à la réalisation d’un objectif d’intérêt général. De plus, dans le cas d’un impact éventuel sur les procédures judiciaires, des motifs impérieux d’intérêt général ou de circonstance exceptionnelles doivent être présentées afin de justifier l’atteinte à la protection juridique (notamment dans le chef de l’adjudicataire). Selon le Conseil, les développements de la proposition de loi contiennent des justifications insuffisantes pour soutenir l’effet rétroactif (et donc l’atteinte à la protection juridique). Les conséquences purement financières, comme le caractère inéquitable des conséquences de la pandémie du COVID-19 à charge des adjudicateurs, ont été dans le passé rejetées par la CEDH. Le Conseil souligne que le point de départ de la proposition de loi, à savoir que ce sont les adjudicateurs qui devront supporter les frais si l’article 38/9 AR RGE n’est pas invoqué, est inexact puisque même en vertu de l’article 38/9 AR RGE existant l’adjudicataire doit fournir la preuve d’un préjudice très important s’il veut obtenir une indemnisation. A cet égard, d’autres aides que l’adjudicataire a reçues peuvent être prises en compte, par ex. dans le cadre d’un chômage temporaire ou à travers des primes de fermeture et “hinderpremies” (primes pour perte de chiffres d’affaires en cas de fermeture obligatoire de l’entreprise…).
• En outre, la limitation de l’indemnisation des frais pour les mesures hygiéniques et sanitaires créés spécifiquement pour protéger le personnel et les tiers, est, selon le Conseil, disproportionnée. En effet, rien ne dit que les adjudicataires n’ont pas dû subir d’autres frais imprévus également liés aux mesures prises pour lutter contre la pandémie du COVID-19, par ex. problèmes d’approvisionnement.
• Enfin, et non des moindres, le Conseil souligne un traitement inégal entre les marchés soumis à l’article 38/9 AR RGE et les marchés « plus anciens » (avant le 30 juin 2017), encore soumis à l’article 56 AR RGE ou même à l’article 16 du cahier général des charges. L’effet rétroactif de la proposition de loi est donc limité dans le temps et cela est difficilement défendable, c’est ce que pense le Conseil (du moins la proposition de loi ne contient pas de justification).

Au-delà des critiques fondées du Conseil d’Etat, la proposition de loi soulève selon nous des questions pratiques:

• Cela entraîne chez les parties qui se sont déjà mis d’accord sur ces indemnisations mais dont le marché tombe sous l’application de la proposition de loi, une incertitude quant au caractère définitif de cet accord. Si ce dernier n’est pas définitif, la proposition de loi peut encore être d’application (bien que l’esprit de la loi semble affirmer que chaque accord (mais non chaque proposition) concernant les indemnisations liées au COVID-19 est définitif). En effet, bien que l’article 38/14 AR RGE prévoit un délai très court pour notifier les circonstances imprévisibles à l’autorité, l’article 38/16 AR RGE permet un délai plus long pour arriver à un calcul final. Ce dernier article ne s’applique pas sous la proposition de loi (qui contient un régime forfaitaire), mais bien sur les accords déjà « définitifs ».
• Plus largement, la question se pose de savoir si la proposition de loi vise à exclure les clauses de révision (dérogatoires) dans les documents de marché. En effet, les moyens d’action prévus à l’article 38/9, §2 de l’AR RGE seront seulement applicables de plein droit pour autant qu’une clause de réexamen ne soit pas prévue conformément à l’article 38/9, §1 AR RGE. La proposition de loi ne porte pas atteinte à l’article 38/9, §4 AR RGE. Les clauses de révision dérogatoires ne sont, selon nous, pas affectés par la proposition de loi.
• La proposition limite le régime d’indemnisation forfaitaire pour les circonstances imprévisibles découlant des mesures fédérales visant à lutter contre le COVID-19. La question est de savoir si cela inclut les mesures locales et provinciales (ex. les arrêtés successifs du Conseil provincial à Anvers). L’article 23 de l’arrêté ministériel du 30 juin 2020 donne la possibilité aux gouverneurs de province et aux bourgmestres de prendre des mesures préventives complémentaires. Est-ce que ce fondement juridique suffit à conclure que les réclamations en dommages et intérêts des adjudicataires sur base des mesures complémentaires tombent également sous le régime d’indemnisation forfaitaire? 
• La proposition de loi n’affecte pas l’article 38/12 AR RGE. Cette disposition permet au pouvoir adjudicateur (pour les marchés conclus le 28 avril 2018 ou après) de suspendre l’exécution du marché, sans que l’adjudicataire puisse réclamer une indemnisation, si la suspension est la conséquence des circonstances auxquelles l’adjudicateur est étranger et si le marché ne peut, selon d’adjudicateur, être exécuté sans inconvénient à ce moment-là. La question se pose de savoir si le régime d’indemnisation forfaitaire de la proposition de loi est ici touché? Selon nous, non, puisque la proposition rejette tout autre indemnisation du forfait prévu, c-à-d également les réclamations en dommages et intérêts suite à la suspension de l’exécution.
• La confirmation dans la proposition de loi que les mesures visant à lutter contre le COVID-19 valent comme circonstances imprévisibles est intéressante pour les marchés publics. Potentiellement, les adjudicataires de contrats d’entreprise privés ou de marchés publics, non soumis à l’AR RGE, peuvent souhaiter y recourir. Toutefois, la théorie de l’imprévision de l’AR RGE ne s’applique pas en dehors de ce contexte.
• De façon plus générale, la proposition de loi semble hésiter entre deux possibilités: il est prévu une indemnisation forfaitaire, mais celle-ci est soumise à une obligation de limitation du dommage (c-à-d déduction de d’autres compensations, comme le « hinderpremie » et le chômage temporaire) et exige la preuve d’un lien de causalité entre les mesures hygiéniques et sanitaires prises pour la protection du personnel (de l’adjudicateur, l’adjudicataire ou des tiers) à la suite de la pandémie du COVID-19 et le dommage subi. Le caractère forfaitaire est donc limité au plafond de l’ampleur du dommage subi (appelé « cap ») et il n’y a donc certainement pas lieu de parler de quelconque responsabilité objective du pouvoir adjudicateur. La proposition de loi interfère potentiellement également avec les accords régionaux et sectoriels concernant les conséquences de la pandémie, dans lesquels sont peut-être prévus un indemnisation plus large. Dans tous les cas, le calcul de l’indemnisation (dans les limites du plafond) fera toujours l’objet de discussions. Par exemple, quand est-il d’un adjudicataire qui a reçu d’une compensation au niveau de la société mère?
• Enfin, les critiques du Conseil d’Etat, dans la mesure où elles ne sont pas prises en compte dans la loi finale, semblent donner une chance de réussite à tout recours devant la Cour constitutionnelle. Une telle annulation ne fera qu’accroître l’incertitude juridique des adjudicataires et adjudicateurs, déjà confrontés à une proposition de loi qui, selon nous, est difficile à appliquer.

La proposition de loi est maintenant traitée par la commission parlementaire compétente. Si elle est adoptée, elle sera normalement publiée avant la fin de l'année. Nous vous tiendrons bien entendu informés.