Het nieuwe goederenrecht en het openbaar domein : naar het openbaar domein als de restcategorie van de domeingoederen?

België heeft van oudsher het Franse onderscheid tussen openbare en private domeingoederen gehanteerd om de (onroerende) goederen in overheidsbeheer onder te verdelen. Openbare domeingoederen zijn bestemd tot het gebruik van allen. Zij zijn onbeschikbaar. Zij kunnen dus in beginsel niet door een of meerdere (privé-)personen exclusief worden gebruikt. Evenmin zijn zij (vrij) overdraagbaar (in de handel, zoals wordt gezegd). Private domeingoederen kennen deze beperkingen niet. Zij leunen het dichtst aan bij wat als onroerend vermogen van de overheid zou kunnen worden beschouwd.

Het klassieke Franse onderscheid staat echter al decennia onder druk. Vanuit de behoefte om ook publieke domeingoederen in het economisch verkeer te brengen, is de wetgever (bv. i.h.k.v. PPS-projecten) en de rechter steeds verder gegaan in het toelaten van het verkrijgen van exclusieve gebruiksrechten, ja zelfs afgeleide eigendomsrechten (opstal, erfpacht) door het individu op dat openbare domein. Echter, hierbij is er steeds op gewezen dat dergelijke “privatieve” ingebruikname slechts kan voor zover het openbaar karakter van deze domeingoederen  gerespecteerd blijft en de beherende overheid nog steeds kan beschikken over deze domeingoederen telkens wanneer het algemeen belang of de noden van de openbare dienst dit vereisen. De individuele beschikbaarheid is dus voorlopig ( “precair”) en niet definitief.

1. De verwachting was dat het nieuw goederenrecht komaf zou maken met het moeilijke onderscheid tussen openbaar en privaat domein. De wetgever heeft er echter voor gekozen het onderscheid te handhaven. Reden is dat de wetgever meent dat het niet aangewezen is om in het NBW een standpunt in te nemen over dit fundamenteel administratiefrechtelijk vraagstuk. Onmiddellijk geeft hij daarmee ook aan dat het niet aan het NBW is (of aan het BW was) om bepalende uitspraken te doen over het leerstuk van het openbaar domein, daar waar in het verleden in de rechtsleer vaak is teruggegrepen naar de bewoordingen van het BW om te pleiten voor de afschaffing van de domeinleer.

2. Toch bevat het NBW twee belangrijke vernieuwingen inzake het domeinbeheer .

Zo keert het NBW de gangbare volgorde om: een onroerend goed in overheidsbeheer is vanaf nu deel van het privaat domein, tenzij het door de beherende overheid uitdrukkelijk is bestemd tot het openbaar domein. O.i. schept dit rechtsonzekerheid: enerzijds is niet bepaald hoe deze bestemming moet gebeuren (schriftelijk, expliciet, met verwijzing naar percelen of andere geografische afbakeningen, middels publicatie…?), anderzijds is er een hele restcategorie aan openbaar domein dat nooit uitdrukkelijk als dusdanig is bestempeld (bv. n.a.v. de verwerving ervan), maar wel deze kwalificatie moet behouden (is het bv. nodig dat de status ervan dan uitdrukkelijk wordt bevestigd?). Om nog te zwijgen over de problematiek van openbaar domein bovenop openbaar domein, bv. bij nutsvoorzieningen e.a. infrastructuur.

Daarnaast voorziet het NBW  in een uniform regime voor het vestigen van zakelijke rechten op openbare domeingoederen. Hierbij sluit de wetgever zich aan bij de recente rechtspraak.  Aldus blijft de publieke bestemming van openbare domeingoederen beschermd. Openbare domeingoederen zijn en blijven buiten de handel, zijn niet overdraagbaar, bv. door verkrijgende verjaring. Verder moeten de modaliteiten van de zakelijke rechten die zouden worden gevestigd op het openbaar domein de openbare bestemming van het goed waarborgen. In die zin is de vestiging van een eeuwigdurend opstalrecht mogelijk indien dat opstalrecht past binnen de aanwending(sdoelen) van het betrokken domeingoed.

De beoordeling of de publieke bestemming van de openbare domeingoederen al dan niet in het gedrang komt bij het erop toekennen van exclusieve gebruiks- of eigendomsrechten, is een individuele en in concreto beoordeling. De wetgever heeft het niet wijs geacht hiervoor concrete criteria aan te reiken. Vast lijkt te staan dat vooral de impact op de openbare bestemming en niet zozeer de duurtijd van het verleende recht bepalend zal zijn. Het is verder wachten op de  verduidelijkingen die de rechtspraak zal aanbrengen.