
Jens Debièvre
Publiek- en bestuursrecht
Energie
Gereguleerde markten en marktregulatoren
jens.debievre@lydian.be
Het betalen van voorschotten bij overheidsopdrachten is slechts beperkt mogelijk. De aanbestedende overheid betaalt immers enkel voor geleverde en aanvaarde prestaties. Echter, nood breekt wet. Ingevolge aanzienlijke prijsstijgingen (o.a. naar aanleiding van het conflict in Oekraïne) publiceerde de federale wetgever op 9 december ll. een koninklijk besluit, dat ruimere mogelijkheden tot betalen van voorschotten toelaat. Dit besluit treedt in werking op 19 december 2022. We overlopen voor u de voorwaarden.
Nu verscheiden opdrachtnemers ingevolge de schaarste van afgewerkte producten, halffabricaten en grondstoffen en dus de forse prijsstijgingen ten gevolge daarvan in liquiditeitsproblemen dreigen te komen, versoepelt de wetgever tijdelijk de mogelijkheid voor de aanbesteders om voorschotten toe te kennen. Zoals bekend, verplicht artikel 12 van de Wet Overheidsopdrachten aanbesteders om enkel te betalen voor geleverde en aanvaarde prestaties, maar kan de Koning daarvan afwijken (cf. art. 67 KB Uitvoering). De hierna besproken regelgeving voorziet in een bijkomende afwijking.
Het Koninklijk besluit van 29 november 2022 betreffende de toekenning van een voorschot in het kader van overheidsopdrachten omwille van de economische situatie ingevolge de oorlog in Oekraïne (hierna: het KB) geeft aanbesteders de mogelijkheid om voorschotten toe te kennen in twee gevallen:
Aangezien het KB een einde neemt per 31 december 2023, kunnen aanbesteders slechts voorschotten toekennen in lopende opdrachten of voorschotregelingen voorzien in de opdrachtdocumenten van opdrachten die worden gepubliceerd of waarvan de uitnodiging tot deelneming wordt verzonden voor 1 januari 2024. Het KB werkt dus door op opdrachten die lopen na deze datum alsook op opdrachten die zijn ‘gelanceerd’ voor maar geplaatst na deze datum.
Er kunnen geen voorschotten worden toegekend wanneer de uitvoeringstermijn van de opdracht korter is dan twee maanden of wanneer artikel 12 Wet Overheidsopdrachten geen toepassing vindt; bv. opdrachten van geringe waarde). I.g.v. raamovereenkomst, geldt het KB enkel voor de individuele opdrachten geplaatst onder de raamovereenkomst (er kan dus geen voorschot worden betaald n.a.v. het sluiten van het raamcontract). Het KB is evenmin van toepassing op concessies.
De idee is dat voorschotten vnl. worden toegekend in de sectoren die het zwaarst worden getroffen door de prijsstijgingen t.g.v. het conflict in Oekraïne (de FAQ van de federale overheid, waarna onderaan deze tekst wordt verwezen, bevat een lijst van de meest getroffen sectoren volgens NACE code). Dit is echter geen verplichting, dus er valt te verwachten dat ook andere opdrachtnemers hierom zullen vragen en/of dat aanbesteders geneigd zullen zijn doorheen alle sectoren in een voorschot te voorzien.
Opgepast: bij laattijdige betaling van het voorschot gelden automatisch de interesten voor betalingsachterstand alsook de forfaitaire vergoeding voor invorderingskosten, beide bedoeld in artikel 69 KB Uitvoering.
De betaling van het voorschot kan worden opgeschort wanneer (1) de opdrachtnemer zijn contractuele verbintenissen niet nakomt en (2) handelt in strijd met de voorschriften inzake sociaal en milieurecht bedoeld in artikel 7 Wet Overheidsopdrachten. In dit geval worden ook de hoger vermelde betalingstermijnen geschorst.
Belangrijk is dat het KB een maximaal voorschotbedrag voorziet, nl. twintig percent (incl. BTW) van het oorspronkelijke opdrachtbedrag. Het is opmerkelijk dat de regelgever een percentage inclusief BTW voorziet, nu doorgaans bedragen in het KB Uitvoering exclusief BTW moeten worden gelezen. De aanbesteder kan dus voorzien in een lager percentage, zonder dat bepaalde schijven zijn voorgeschreven.
Het KB schrijft ook voor hoe het oorspronkelijk opdrachtbedrag moet worden berekend:
Belangrijke uitzondering zijn de opdrachten waar reeds door de opdrachtgever een bedrag verschuldigd is aan de opdrachtnemer van minstens zestig procent van het oorspronkelijk opdrachtbedrag. In dit geval kan geen voorschot meer kunnen worden toegekend.
Tweede beperking geldt de opdrachten waar reeds dertig procent van het oorspronkelijke opdrachtbedrag is verschuldigd. Hier kan het voorschot maximaal tien procent bedragen van het oorspronkelijk opdrachtbedrag.
In het geval van lopende opdrachten en plaatsingsprocedures gebeurt de compensatie in twee stappen:
Wanneer betaling geschiedt middels een eindfactuur, zal evident het voorschot op dat moment moeten worden verrekend.
In het geval van opdrachten geplaatst vanaf 19 december 2023 bepaalt de aanbesteder zelf de voorwaarden van de terugbetaling (compensatie), rekening houdende met de betalingsmethodiek opgenomen in de opdrachtdocumenten (maandelijks, per mijlpaal, enz.). O.i. zullen aanbesteders zich hierbij laten inspireren door bovenstaande, tweeledige terugbetaling, nu zij anders riskeren een ongelijke behandeling in het leven te roepen. Daarenboven voorkomt het doortrekken van deze tweetrapsregeling ongewenste praktijken, zoals bv. het terugvorderen van het integrale voorschot op de eerste factuur (wat opnieuw voor liquiditeitsproblemen kan zorgen). Voorzien de opdrachtdocumenten niets, geldt sowieso de bovenstaande, tweeledige terugbetaling.
De federale overheid publiceerde een FAC over dit KB. U vindt het hier.
U kan ons ook steeds bereiken via publicprocurement@lydian.be.
Publiek- en bestuursrecht
Energie
Gereguleerde markten en marktregulatoren
jens.debievre@lydian.be