Hoofdelijke aansprakelijkheid voor fiscale en sociale schulden
1. Hoofdelijke aansprakelijkheid voor fiscale en sociale schulden
Sinds de inwerkingtreding van de Programmawet van 10 augustus 2015 (B.S. 18 augustus 2015) (hierna "Programmawet") op 28 augustus 2015, loopt de bouwheer/opdrachtgever het risico om in bepaalde gevallen ook aangesproken te worden tot betaling van de fiscale of sociale schulden van de aangestelde (onder)aannemers in het kader van werken in onroerende staat of daarmee gelijkgestelde werken, zoals het bouwen van een onroerend goed, maar in beginsel ook bijvoorbeeld het installeren van een technische installatie.
Sinds de Programmawet (I) van 29 maart 2012 (B.S. 6 april 2012) bestaat er in België een systeem van hoofdelijke kettingaansprakelijkheid met betrekking tot fiscale en sociale schulden van aannemers die werken in onroerende staat uitvoeren. Dit systeem houdt het principe in dat, wanneer een bepaalde (onder)aannemer zijn fiscale of sociale verplichtingen niet nakomt, een hoger in die keten tussenkomende (onder)aannemer hoofdelijk kan worden aangesproken voor de betaling van dergelijke schulden. Vóór de inwerkingtreding van de Programmawet gold dit echter niet voor de (niet-particuliere) opdrachtgever, die enkel hoofdelijk aansprakelijk kon worden gehouden voor fiscale en sociale schulden van zijn rechtstreekse (hoofd)aannemer, tenzij de bouwheer de inhoudingsplicht had nageleefd (infra).
De voormelde Programmawet breidt het systeem van hoofdelijke kettingaansprakelijkheid van de aannemers uit naar de hoofdopdrachtgever (bouwheer), die zo in beginsel kan worden aangesproken voor fiscale en sociale schulden van de ganse keten van aannemers van onroerende werken die in zijn opdracht worden uitgevoerd. In het geval dat de lager in de keten tussenkomende (onder)aannemers niet alle fiscale en sociale schulden hebben voldaan, kan zo de hoofdopdrachtgever finaal, als laatste schakel in de keten, worden aangesproken, voor zover hij niet de juiste inhoudingen heeft voldaan. "Particuliere" opdrachtgevers (natuurlijke personen) die uitsluitend werken voor privédoeleinden laten uitvoeren in de privésfeer zijn evenwel (net als voorheen) vrijgesteld van deze hoofdelijke aansprakelijkheid.
De hoofdelijke aansprakelijkheid van de opdrachtgever voor sociale schulden is gelimiteerd tot de totale prijs van de werken (excl. BTW) toevertrouwd aan de betrokken (onder)aannemer. De hoofdelijke aansprakelijkheid voor fiscale schulden blijft beperkt tot 35% van die prijs.
De opdrachtgever ontsnapt evenwel aan zijn hoofdelijke kettingaansprakelijkheid wanneer hij de inhoudingsplicht t.o.v. zijn rechtstreekse (hoofd)aannemer heeft nageleefd. Meer bepaald moet de opdrachtgever verifiëren – via een door de overheid ter beschikking gestelde databank – of zijn rechtstreekse aannemer fiscale of sociale schulden heeft. Heeft deze aannemer ten tijde van het sluiten van het contract of op het ogenblik van de betaling van de facturen effectief fiscale of sociale schulden, dan moet de opdrachtgever 35% (sociale schulden) dan wel 15% (fiscale schulden) van het factuurbedrag inhouden en doorstorten naar de RSZ respectievelijk naar de fiscus.
Slechts wanneer de opdrachtgever deze inhoudsplicht niet naleeft, kan hij hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de fiscale of sociale schulden van alle aannemers uit de keten. In dat geval heeft de bouwheer, na verzending van een aangetekende ingebrekestelling door de RSZ of de fiscus, 30 dagen de tijd om de in het kader van de hoofdelijke aansprakelijkheid geëiste bedragen te vereffenen. Zo niet, zal hij zelf als schuldenaar in de gegevensbanken van de RSZ en fiscus worden opgenomen.
Tot slot wijzen wij erop dat de opdrachtgever best strenge contractuele verplichtingen oplegt aan zijn rechtstreekse (hoofd)aannemer opdat deze de betreffende regelgeving nauwgezet zou toepassen en opleggen aan zijn onderaannemers. Zo kan bijvoorbeeld worden voorzien in een vrijwaringsbeding of een (uitdrukkelijk) ontbindend beding in geval de rechtstreekse (hoofd)aannemer en/of zijn onderaannemers dit zouden hebben nagelaten te doen.
2. Hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden
Naast de hoofdelijke aansprakelijkheid voor fiscale en sociale schulden heeft de Belgische wetgever in 2012 ook een hoofdelijke aansprakelijkheidsregeling ingevoerd in de strijd tegen de wanbetaling van werknemers. Deze aansprakelijkheid voor loonachterstallen geldt specifiek voor negen sectoren, waaronder de bouwsector.
Opdrachtgevers en hoofdaannemers die werken (laten) uitvoeren in België kunnen hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden voor de betaling van achterstallig loon van werknemers van onderaannemers. Zowel de betrokken werknemers voor het gedeelte loon dat te weinig werd betaald, als de sociale overheidsdiensten voor de verschuldigde sociale bijdragen daarop, kunnen zich wenden tot de opdrachtgever en/of de aannemer die heeft gecontracteerd met de betreffende onderaannemer.
De hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden is eveneens een getrapte kettingaansprakelijkheid. In de eerste plaats wordt de (onder)aannemer geviseerd die rechtstreeks gecontracteerd heeft met de betrokken werknemers. Indien deze niet alle loonschulden betaalt, zullen de niet-betaalde werknemers en de sociale overheidsdienst zich kunnen wenden tot de aannemers die hoger in de keten zijn tussengekomen. Net zoals bij de hoofdelijke aansprakelijkheid voor sociale en fiscale schulden, kan finaal ook de opdrachtgever voor loonschulden hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld.
Concreet zal de bevoegde sociale inspectiedienst de betrokken onderaannemer, hoofdaannemer of opdrachtgever eerst formeel in kennis stellen van het bestaan van de loonschuld. De aansprakelijkheid wordt pas 14 werkdagen na deze kennisgeving weerhouden en geldt enkel bij zwaarwichtige tekortkomingen in de loonbetaling (bijvoorbeeld de niet-betaling van het minimumloon). De periode van hoofdelijke aansprakelijkheid vangt derhalve aan 14 werkdagen na de voornoemde kennisgeving en kan niet langer zijn dan één jaar.
Om het risico op aansprakelijkheid voor loonschulden te beperken, wordt in de praktijk vaak een specifieke vrijwarings- en/of ontbindingsclausule in de overeenkomst met de (onder)aannemer opgenomen. Zo wordt bv. de enkele kennisgeving door de sociale inspectie vaak gestipuleerd als een onmiddellijke ontbindende voorwaarde van de aannemingsovereenkomst.
Op 17 april 2015 werd evenwel een wetsvoorstel ingediend om de periode van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden te wijzigen. De voormelde respijttermijn van twee weken na de kennisgeving door de sociale inspectiediensten biedt de opdrachtgever en/of hoofdaannemer de mogelijkheid om zich binnen die termijn van hun medecontractant te ontdoen en zo te ontsnappen aan de hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden. In het wetsvoorstel wordt de toepassingsperiode van de hoofdelijke aansprakelijkheid uitgebreid tot ernstige loonschulden die zijn ontstaan sinds het begin van de prestaties van de betrokken werknemers. Dat zou betekenen dat zwaarwichtige loonachterstallen met terugwerkende kracht verschuldigd zijn ongeacht het feit of de aannemingsovereenkomst intussen werd beëindigd.
Op 16 juli 2015 werd een tweede wetsvoorstel ingediend, met de bedoeling om de bewijslast voor de sociale inspectiedienst te versoepelen. Voorlopig bestaat er echter nog geen zekerheid of deze twee wetsvoorstellen zullen worden goedgekeurd door het parlement.
De regeling van hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden dient te worden onderscheiden van de regeling inzake loonschulden bij tewerkstelling van illegalen, die niet alleen in de bouwsector maar in alle sectoren geldt. De hoofdelijke aansprakelijkheid bij tewerkstelling van illegalen wordt verder onder punt 4 besproken. Hierna onder punt 3 worden eerst nog de bijzondere aansprakelijkheidsregels met betrekking tot detachering kort besproken.
3. Aansprakelijkheid bij niet-naleving van loon- en arbeidsvoorwaarden van gedetacheerde werknemers
Europese werknemers en zelfstandigen die migreren binnen de EU, zijn onderworpen aan de sociale zekerheidswetgeving van slechts één Europese lidstaat. Zij moeten slechts in één lidstaat sociale bijdragen betalen en kunnen ook slechts in één lidstaat sociale zekerheidsprestaties bekomen. Dit is het beginsel van de zgn. "uniciteit van de toepasselijke sociale zekerheidswetgeving".
Welke lidstaat bevoegd is, hangt af van de plaats waar de werknemer of zelfstandige werkt. Indien alle arbeidsprestaties worden verricht in één en dezelfde lidstaat, dan is het sociale zekerheidsstelsel van die ene lidstaat van toepassing, ongeacht de woonplaats van de werknemer of de vestigingsplaats van de werkgever ("werkstaatprincipe").
Op dit werkstaatprincipe bestaat er echter een uitzondering wanneer een werknemer of zelfstandige tijdelijk werkzaamheden verricht in een andere lidstaat. In dat geval spreekt men van detachering. Gedetacheerde werknemers of zelfstandigen blijven tijdens hun detachering onderworpen aan de sociale zekerheid van het land van oorsprong, mits een aantal cumulatieve voorwaarden vervuld worden.
Indien aan deze voorwaarden is voldaan, levert de lidstaat van oorsprong een "A1-formulier" (vroeger: E101-formulier) af. In dit formulier verklaart de uitzendstaat dat alle voorwaarden vervuld zijn en dat de werknemer of zelfstandige onderworpen blijft aan de wetgeving van de uitzendstaat. Het A1-formulier bindt de sociale zekerheid van de ontvangststaat zolang het niet is ingetrokken of ongeldig verklaard door de uitzendstaat. Twijfelt de Belgische RSZ aan de geldigheid van het A1-formulier, of aan de juistheid van de feiten die eraan ten grondslag liggen, dan moet de RSZ contact opnemen met het orgaan van afgifte en verzoeken om opheldering en eventueel om intrekking van het A1-formulier.
De Belgische wetgever heeft in de Programmawet van 27 december 2012 drie specifieke bepalingen ter bestrijding van detacheringsfraude ingevoerd. Op grond van deze bepalingen kunnen dubieuze detacheringsconstructies, opgezet om de Belgische sociale zekerheidsbijdragen te ontwijken, worden tegengegaan.
Let wel, de aansprakelijkheid wegens detacheringsfraude is geen hoofdelijke kettingaansprakelijkheid. Enkel de werknemers of zelfstandigen die bij het opzetten van de sociale dumpingconstructie betrokken waren, kunnen aansprakelijk worden gesteld. Wanneer een misbruik wordt vastgesteld, wordt de betrokken werknemer of zelfstandige onderworpen aan de Belgische socialezekerheidswetgeving indien die regelgeving had moeten worden toegepast overeenkomstig de Europese aanwijzingsregels. De Belgische sociale bijdragen zullen dan verschuldigd zijn vanaf de eerste dag waarop de toepassingsvoorwaarden ervan vervuld waren. De Belgische bijdragen komen in dat geval bovenop de sociale bijdragen die desgevallend reeds betaald werden in de uitzendstaat.
4. (Hoofdelijke) aansprakelijkheid bij tewerkstelling van illegalen
Zoals hierboven reeds werd aangegeven, moet de hoofdelijke aansprakelijkheid inzake loonschulden onderscheiden worden van de aansprakelijkheid bij tewerkstelling van illegalen. De regeling inzake loonschulden geldt slechts in negen bij K.B. vastgelegde sectoren (waaronder de bouwsector), terwijl de regelgeving inzake tewerkstelling van illegalen van toepassing is in alle sectoren.
Sinds 2013 wordt de illegale tewerkstelling van zogenaamde "derdelanders" strenger aangepakt in Europa. Derdelanders zijn personen die geen onderdaan zijn van een EU- of EER-lidstaat.
Sinds 2013 moet een Europese werkgever die een derdelander wil tewerkstellen vooraf nagaan of die wel degelijk beschikt over een geldige verblijfsvergunning. Daarnaast moet hij een afschrift of de gegevens van die vergunning beschikbaar houden voor de inspectiediensten, minstens voor de duur van de tewerkstelling. Tot slot is de werkgever ook verplicht om de in- en uitdiensttreding van een derdelander aan te geven.
Wie deze verplichtingen niet naleeft of weet dat de voorgelegde verblijfsvergunning vals is, riskeert zware sancties: een gevangenisstraf van 6 maanden tot 3 jaar en/of een strafrechtelijke geldboete van EUR 600 tot EUR 6.000 en/of een administratieve geldboete van EUR 300 tot EUR 3.000 zijn mogelijk. De administratieve geldboete wordt nog vermenigvuldigd met het aantal betrokken werknemers.
Naast deze sancties kan de rechter de betrokken werkgever ook verbieden om tijdelijk zijn onderneming uit te baten. Hij kan de onderneming ook doen sluiten voor maximum drie jaar. De betrokken werkgever is ook aansprakelijk voor de kosten van repatriëring, huisvesting, verblijf en gezondheidszorg van de illegale derdelander én zijn gezin.
Daarnaast is de werkgever ook verplicht om retroactief het juiste loon te betalen aan de derdelander. Dit loon is gelijk aan het loon dat aan een wettelijk tewerkgestelde werknemer zou moeten betaald worden. Indien het adres en de bankgegevens van de derdelander niet achterhaald kan worden, moet de werkgever het juiste loon storten in de Deposito- en Consignatiekast. Die bewaart het geld gedurende 30 jaar. Tot slot is de werkgever ook gehouden om achterstallige sociale bijdragen en belastingen en eventuele boetes te betalen op het nog verschuldigde loon.
Voor loonschulden ten aanzien van illegale derdelanders bestaat er ook een systeem van hoofdelijke aansprakelijkheid, op grond waarvan de opdrachtgever en iedere in de keten tussenkomende (onder)aannemer kan aangesproken worden, vanaf het ogenblik dat zij op de hoogte waren (of dienden te zijn) dat een illegale derdelander werd tewerkgesteld. Deze aansprakelijkheid geldt echter niet wanneer de opdrachtgever een schriftelijke verklaring kan voorleggen van zijn (onder)aannemer, waarin deze laatste bevestigt dat hij geen illegale derdelanders tewerkstelt of zal tewerkstellen. Maar een dergelijke verklaring kan de opdrachtgever niet van zijn aansprakelijkheid bevrijden, indien hij kennis had van de illegale tewerkstelling.
De hoofdelijke aansprakelijkheid voor tewerkstelling van illegalen is ten slotte niet van toepassing op de opdrachtgever-natuurlijke persoon die uitsluitend voor privédoeleinden werken laat uitvoeren.
