Toegang van kmo’s tot overheidsopdrachten: wat wijzigt er na de wet van 22 december 2023?

(a)    Voorgaande regelgeving

In het kader van overheidsopdrachten geldt tot op heden de algemene regel dat aanbesteders enkel betalen voor verstrekte en aanvaarde prestaties. Slechts in uitzonderlijke gevallen wanneer er voornamelijk zeer belangrijke investeringen moeten worden gedaan, kan de aanbesteder voorzien in het toekennen van voorschotten (artikel 67 KB Uitvoering).

Reeds in het kader van de coronacrisis besefte de regelgever evenwel dat voorschotten een handig instrument kunnen zijn om de toegang tot overheidsopdrachten te faciliteren. In de nasleep van de oorlog in Oekraïne en de economische sancties tegen Rusland kenden heel wat ondernemingen liquiditeitsproblemen. Daarom werd middels KB van 29 november 2022 de mogelijkheid gecreëerd voor aanbesteders om te werken met voorschotten om opdrachtnemers economisch te ondersteunen. Hiervoor kon de aanbesteder een clausule opnemen in de opdrachtdocumenten. Het KB van 29 november 2022 hield echter op van toepassing te zijn op 31 december 2023, waardoor de oorspronkelijke, strengere voorschotregeling weer gold. 

(b)    Nieuwe regelgeving

Middels de wet van 22 december 2023 veralgemeent de wetgever eigenlijk het tijdelijk regime van het KB van 29 november 2022. In lijn met dit eerdere KB stelt artikel 12/1 Overheidsopdrachtenwet thans dat aanbesteders de mogelijkheid hebben om in de opdrachtdocumenten voorschotten toe te kennen. De algemene regel dat aanbesteders enkel betalen voor verstrekte en aanvaarde diensten blijft dus, maar aanbesteders kunnen hier dus zelf van afwijken in de opdrachtdocumentatie.

De wetgever is echter verder gegaan dan het eerdere tijdelijke regime en verplicht bepaalde aanbesteders om te werken met voorschotten. Zo zullen de federale overheid, de gewesten, de gemeenschappen, lokale overheden en andere aanbesteders wiens werkzaamheden hoofdzakelijk worden gefinancierd door één van die overheden en wiens beheer aan hun toezicht is onderworpen, in twee gevallen verplicht zijn om een voorschot te betalen, met name:

a. wanneer deze aanbesteders gebruik maken van de  onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking omwille van (i) het bedrag (overheidsopdracht met goedgekeurde waarde onder EUR 143.000,00 (excl. BTW)) (artikel 42 §1, eerste lid, 1° a) Overheidsopdrachtenwet), (ii) na een eerste vruchteloze procedure binnen een openbare of niet-openbare procedure (artikel 42 §1, eerste lid, 1° c) Overheidsopdrachtenwet) of (iii) levering van producten die uitsluitend voor onderzoek, proefneming, studie of ontwikkeling worden vervaardigd (artikel 42 §1, eerde lid, 4° a);  

b.    wanneer de voornoemde aanbesteders gebruik maken van een andere procedure dan in de eerste hypothese a. en de opdrachtnemer een kmo blijkt te zijn. Van een kmo is er sprake indien er voldaan is aan een aantal voorwaarden op het vlak van tewerkstelling en jaaromzet dan wel balanstotaal:

1. Tewerkstelling: minder dan 250 personen werkzaam; en 
2. Jaaromzet: maximaal EUR 50 miljoen; of 
3. Jaarlijks balanstotaal: maximaal EUR 43 miljoen.

Waar de onderneming in kwestie altijd moet voldoen aan de tewerkstellingsvoorwaarde, wordt bij de omzet- en balanstotaalvoorwaarde de meest gunstige drempel in aanmerking genomen.

Artikel 12/1, derde lid Overheidsopdrachtenwet voorziet vijf uitzonderingen op deze verplichting. Het gaat dan om gevallen waar de aanbesteder het financieringsmoment net wil verschuiven of waarbij de opdrachtnemer minder nood heeft aan een voorschot. Het gaat over volgende opdrachten: (i) opdrachten voor werken die door opdrachtnemer worden voorgefinancierd (bv. DBFM-opdracht), (ii) overheidsopdrachten die betrekking hebben op leasing, huur of huurkoop, (iii) overheidsopdrachten voor verzekeringsdiensten, (iv) overheidsopdrachten op basis van een abonnement of waarbij wordt bepaald op basis van een periodiek verbruik en (v) overheidsopdrachten met een uitvoeringstermijn korter dan twee maanden.

Verder heeft de wetgever bepaald hoe de bedragen van de voorschotten telkenmale moeten worden berekend en verrekend. Zo wordt het bedrag van het voorschot berekend op basis van een aantal percentages (artikel 12/3 Overheidsopdrachtenwet): (i) 5% wanneer de opdrachtnemer een middelgrote onderneming is (minder dan 250 personen werkzaam en jaaromzet tot EUR 50 miljoen of balanstotaal tot EUR 43 miljoen); (ii) 10% wanneer de opdrachtnemer een kleine onderneming is (minder dan 50 personen werkzaam en jaaromzet of balanstotaal tot EUR 10 miljoen) en (iii) 20% wanneer de opdrachtnemer een micro-onderneming is (minder dan 10 personen werkzaam en jaaromzet of balanstotaal tot EUR 2 miljoen). Voor kleine en middelgrote ondernemingen kunnen de opdrachtdocumenten een hoger percentage bepalen dan respectievelijk 10% en 5%, met een maximum van 20%

Er wordt tevens voorzien in een plafond. Behoudens een aantal uitzonderingsgevallen, kan een voorschot in de regel niet meer bedragen dan EUR 225.000.   

(c)    Enkele bemerkingen bij deze nieuwe regelgeving

Met deze wetswijziging lijkt de afbraak van één van de heilige huisjes van het overheidsopdrachtenrecht alvast ingezet.

Na een eerste lezing van deze regelgeving kunnen wij alvast volgende bedenkingen meegeven.

1. Door in bepaalde gevallen voorschotten te verplichten, worden sommige aanbesteders blootgesteld aan financiële risico’s bij eventuele problemen tijdens de uitvoering van de opdracht of zelfs het faillissement van de opdrachtnemer. Enige nuancering is hier wel op zijn plaats. Aanbesteders dekken zich in grote mate in tegen dit risico door het nazicht van de wettelijke uitsluitingsgronden en van de selectiecriteria inzake financiële en economische draagkracht. Zo vormen de afwezigheid van fiscale en sociale schulden en de afwezigheid van beroepsfouten indicaties van de betrouwbaarheid van ondernemers. Dit risico wordt verder ook ingeperkt door het principiële plafond van EUR 225.000. 
    
2. Wat betreft de verplichte voorschotregeling worden voornamelijk de “klassieke” overheden geviseerd. De wetgever heeft dit evenwel willen uitbreiden naar aanbesteders die door de “klassieke” overheden worden gefinancierd en derhalve financieel voldoende krachtig zijn om aan de verplichte voorschotregeling te voldoen. De formulering van deze uitbreiding is echter gewijzigd doorheen het wetgevend proces. Oorspronkelijk gold de voorschotverplichting ten aanzien van administratieve overheden in de zin van artikel 14, §1 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. De Raad van State achtte dit criterium echter niet pertinent om instellingen met publieke financiering te vatten. Uit de rechtspraak van het Hof van Cassatie volgt immers dat ook bepaalde rechtspersonen van privaatrecht als administratieve overheden kunnen worden beschouwd. Daarop veranderde de wetgever zijn criterium.

   In de finale versie van de wettekst staat te lezen dat de verplichte voorschotregeling ook van toepassing is op aanbesteders wiens werkzaamheden hoofdzakelijk worden gefinancierd door deze overheden en wiens beheer aan hun toezicht is onderworpen. Hiermee trachtte de wetgever – op aanraden van de afdeling Wetgeving van de Raad van State – aansluiting te zoeken bij de Overheidsopdrachtenwet, eerder dan bij de gecoördineerde wetten op de Raad van State. 

   Toch zijn er nog enkele onduidelijkheden. Er wordt bijvoorbeeld niet verduidelijkt hoe dit financierings- en beheerscriterium moet worden bekeken (cf. wat is ‘hoofdzakelijk’, wat is ‘onderworpen aan toezicht’)? Mogelijks zullen we ons moeten laten leiden door de rechtspraak die de voorwaarden reeds heeft verduidelijkt voor de definitie van ‘publiekrechtelijke instelling’ zoals reeds voorzien in de regelgeving (zie artikel 2, 1° c) Overheidsopdrachtenwet)). 

   De vraag rijst aldus hoe dit financierings- en beheerscriterium zal worden geïnterpreteerd en hoeverre deze ertoe zullen leiden dat ook andere aanbesteders dan de klassieke overheden zich aangesproken zullen voelen door de verplichting tot het betalen van een voorschot. Vanuit het standpunt van de kmo’s valt een brede interpretatie van die verplichting uiteraard toe te juichen. Het is evenwel af te wachten hoe de aanbesteders “in de grijze zone” ermee zullen omgaan.
    

3. Het ingevoerde verschil in behandeling op basis van de omvang van de onderneming betreft ook een belangrijk aandachtspunt. De wetgever heeft het ingevoerde onderscheid wel zeer uitgebreid gemotiveerd in het de memorie van toelichting. Zo wordt onder meer verwezen naar een gelijkaardige regeling in het Franse overheidsopdrachtenrecht en de mededeling van 18 juni 2021 van de Europese Commissie die lidstaten en aanbesteders aanmoedigt om kmo-vriendelijke betalingsregelingen aan te wenden. Vervolgens wordt een omstandige analyse gemaakt in het licht van het gelijkheidsbeginsel aan de hand van rechtspraak van het Hof van Justitie. Volgens de afdeling Wetgeving van de Raad van State kan deze argumentatie de verschillende voorschotregelingen op redelijke wijze verantwoorden. Het valt echter af te wachten of de praktijk zich bij deze argumentatie zal neerleggen en of de regeling in rechte zal worden betwist.
    
4. Zeer opmerkelijk is ook dat de voorschotregeling retroactief in werking treedt vanaf 1 januari 2024. Hierbij moeten enkele vraagtekens worden geplaatst in het licht van de rechtszekerheid, gelet op de strenge rechtspraak van het Grondwettelijk Hof. Het Hof stelt immers dat retroactiviteit slechts verantwoord is “wanneer zij onontbeerlijk is voor de verwezenlijking van een doelstelling van algemeen belang, zoals de goede werking of de continuïteit van de openbare dienst”. Een dergelijke situatie lijkt hier niet voorhanden...   

Een tweede belangrijke wijziging heeft betrekking op de biedvergoeding en lijkt zo te beantwoorden aan een fundamentele en vaak terechte vraag van de markt. Plaatsingsprocedures vergen vaak veel en langdurige financiële inspanningen van de betrokken ondernemingen, die niet altijd worden beloond door de aanbesteder, zeker in geval van niet-gunning. 

Vanaf 1 februari 2024 zullen aanbesteders echter in principe een biedvergoeding moeten toekennen aan de niet-gekozen inschrijvers (dus niet aan de opdrachtnemer zelf), wanneer wordt geëist dat de offertes vergezeld gaan van monsters, maquettes, prototypes, tekeningen, andere grafische ontwerpen of enig ander ontwerp in de domeinen van de plastische, cinematografische of podiumkunsten (nieuw artikel 12/9 Overheidsopdrachtenwet). In de voorbereidende werkzaamheden wordt verduidelijkt dat het loutere feit dat een offerte de voorgestelde uitvoeringswijze (het concept) moet beschrijven (bv. een concept om een IT-oplossing uit te werken) weliswaar niet volstaat opdat een biedvergoeding verplicht zou zijn (voor zover niet tevens bovenvermelde zaken worden gevraagd).  

Deze nieuwe verplichting is niet altijd van toepassing:

1. Er is geen verplichting tot het toekennen van een biedvergoeding indien de aanbesteder gebruik maakt van de openbare procedure of van de vereenvoudigde procedure met voorafgaande bekendmaking of oproep tot mededinging. Het betreft opdrachten die worden gepubliceerd en vervolgens in één stap afgerond (selectie en gunning in één fase). De wetgever is van oordeel dat biedvergoedingen in die gevallen een te hoog budgettair risico met zich mee zouden brengen voor de betrokken aanbesteders, aangezien aanbesteders niet zelf in de hand hebben hoeveel offertes er effectief binnenkomen.  
    
2. Daarnaast wordt nu wettelijk verankerd dat de opdrachtdocumenten kunnen bepalen dat geen of slechts een verminderde biedvergoeding wordt toegekend aan de inschrijvers die een substantieel onregelmatige of onaanvaardbare offerte hebben ingediend. Eerder dan een echte nieuwigheid, is dit een administratieve praktijk die thans in een regel wordt gegoten.

Het wordt weliswaar niet toegestaan om de biedvergoeding te laten afhangen van de gunning van de opdracht. Zelfs indien de opdracht wordt stopgezet (en eventueel heraanbesteed) (wat het recht is van een aanbesteder cf. artikel 85 Overheidsopdrachtenwet) zal alsnog een biedvergoeding verschuldigd zijn. 

Vraag stelt zich of deze verplichting volledig soelaas zal bieden aan de vraag van de markt. De hoogte van de biedvergoeding wordt niet wettelijk verankerd en overgelaten aan de aanbesteders zelf. De biedvergoeding reflecteert dus niet steeds de gemaakte kosten door de inschrijver. Om zich van deze verplichting te ontdoen, zouden aanbesteders in de opdrachtdocumenten een biedvergoeding kunnen voorzien van een symbolisch bedrag.  

Het feit dat deze verplichting eenvoudig valt uit te hollen, betekent evenwel niet noodzakelijk dat ze niet kan bijdragen aan een versterkte KMO-participatie. Minstens kan deze verplichting een aanzet tot reflectie zijn voor aanbesteders om na te gaan of er effectief wel nood is aan dergelijke verregaande creatieve inspanningen van de betrokken inschrijvers om de offertes te kunnen beoordelen, en alleszins om desgevallend de inspanningen van inschrijvers naar behoren te belonen. Want... if you pay peanuts, you get monkeys.

Een derde wijziging betreft de verplichting voor aanbesteders om vanaf 1 juni 2024 onmiddellijk na de opening van de offertes elke inschrijver zijn individuele plaats in het voorlopig klassement mee te delen (gewijzigd artikel 13 Overheidsopdrachtenwet). Dit wanneer ze gebruik maken van de openbare of niet-openbare procedure onder de Europese drempelwaarden en de prijs het enige gunningscriterium betreft. Dit kan via het e-Procurement-platform van de FOD BOSA.

Deze wijziging tracht de aanbesteders aan te sporen tot transparantie en inschrijvers toe te laten om een inschatting te maken van hun kans om de opdracht uiteindelijk binnen te halen. Zeker voor kmo’s maakt deze wijziging het gemakkelijker om een planning op te maken, gelet op de vaak verlengde verbintenistermijn en de korte periode tussen het sluiten van de opdracht en de start van de werken. 

Het is evident dat deze regeling enkel wordt ingevoerd voor plaatsingsprocedures waar enkel gebruik wordt gemaakt van het gunningscriterium ‘prijs’. Indien er ook een kwaliteitscriterium wordt gebruikt, is de plaats immers niet zeker en schiet de maatregel het voormelde doel voorbij. Het is weliswaar belangrijk te noteren dat de individuele plaats van de inschrijver in de rangschikking ook bij het loutere gebruik van het gunningscriterium ‘prijs’ voorlopig en bijgevolg onzeker kan zijn. De rangschikking kan immers nog wijzigen in de loop van de procedure bijvoorbeeld door het onregelmatig verklaren van bepaalde offertes. Inschrijvers kunnen dus niet hun volledige planning baseren op de aan hen gecommuniceerde plaats in de rangschikking. Hoewel de ratio legis van deze wetswijziging aldus ongetwijfeld goedbedoeld is, lijkt de meerwaarde ervan veelal afhankelijk van de uitwerking in de praktijk.

Deze maatregel houdt anderzijds ook een hoger risico in op mededingingsvertekende afspraken tussen inschrijvers. Daarom werd ze enkel ingevoerd voor procedures onder de Europese drempelwaarden. Bovendien is de kennisgeving op zich redelijk beperkt in omvang. Het gaat slechts om de individuele plaats in het klassement. De namen en de plaats van de andere inschrijvers mogen geenszins worden doorgegeven door de aanbesteder. Daarenboven mogen inschrijvers deze informatie niet meedelen aan andere kandidaten of inschrijvers en derden in de loop van de plaatsingsprocedure. Dit verbod heeft geen betrekking op de werknemers van de inschrijvers, maar dus wel bv. op onderaannemers. De wetgever heeft op die manier geprobeerd om een zo breed mogelijke mededinging te garanderen. De vraag luidt echter hoe en in welke mate dit verbod tot mededeling aan onderaannemers kan worden gecontroleerd en gehandhaafd. De wet bevat immers geen specifieke sanctie op dergelijke kennisgevingen aan onderaannemers, met uitzondering van de reeds bestaande, klassieke mededingingsrechtelijke mechanismen (zie in het bijzonder artikel 69, eerste lid, 4° Overheidsopdrachtenwet). Die bepaling biedt aanbesteders de mogelijkheid om inschrijvers uit te sluiten indien men over voldoende plausibele aanwijzingen beschikt van mededingingsvertekende handelingen, overeenkomsten of afspraken. Het is nog maar de vraag of een telefoongesprek met een onderaannemer hieraan voldoet.